№ 1 2016

— Людмила Юрьевна, первый вопрос мы традиционно посвящаем реформе

ГК РФ. Получилась ли она системной? Как бы Вы оценили ее промежуточные

результаты?

— Если оценивать реформу гражданского законодательства в целом, то можно ска-

зать, что это, конечно, благое дело, потому что все мы прекрасно понимаем, что ре-

гулирование общественных отношений несколько отстает от жизни, которая идет

вперед. Например, происходит глобализация экономической жизни, соответственно,

начинается интеграция в мировую экономику, развитие предпринимательских от-

ношений, и в результате то, что было сформулировано в Кодексе в 1995–1996 гг.,

оказывается далеко не во всем соответствующим новым реалиям. Возникло опреде-

ленное отставание регулирования, и во многом та система юридических лиц, которая

была закреплена в ГК еще в 1995 г., перестала работать. Прежде всего речь идет о

конструкциях закрытого акционерного общества и общества с дополнительной ответ-

ственностью. Последние практически никто не создавал, да и такую организацион-

но-правовую форму, как ЗАО, тоже много критиковали. Вообще, система открытых и

закрытых акционерных обществ показала свою ущербность в регулировании. Кроме

того, проявилась весьма опасная тенденция: созданное в период реформирования

экономики законодательство о хозяйственных обществах стало постепенно обособ-

ляться от общего гражданского законодательства. В том же ЗАО при объединении

капиталов определенных физических и юридических лиц в рамках одного общества

часто забывали о том, что прописано в нормах: посредством уставного капитала мы

не только обеспечиваем кредиторам защиту их субъективных гражданских прав, но и

обеспечиваем баланс интересов предпринимателей, участвующих в имущественном

обороте под маской юридического лица, и всех остальных участников этой деятель-

ности, в том числе и простых граждан-потребителей.

— Да, это было общей проблемой нашего ГК, характерной не только для ЗАО.

— Это была общая проблема, которая касалась в первую очередь обществ с огра-

ниченной ответственностью, самой популярной организационно-правовой формы

юридического лица. Почему? Потому что, во-первых, минимальный размер уставного

капитала там составлял всего лишь 10 тыс. руб., а во-вторых, сама норма первона-

чально была сформулирована так, что позволяла вносить вклад в уставный капитал

в виде любого имущества. Вот всякие дельцы и вносили в счет своих взносов любое

имущество, вплоть до старой мебели или одежды, к примеру старых трусов в горошек.

О какой защите прав кредиторов в этом случае можно было говорить? Нельзя забы-

вать, что конструкция любого юридического лица создает определенную опасность

для имущественного оборота, поскольку изначально при создании юридического лица

его учредители ограничивают свою ответственность перед всеми другими участни-

ками, по сути, перекладывая на них свои имущественные риски. Вот почему мини-

мальный размер уставного капитала — показатель, обеспечивающий некий баланс

между юридическими лицами и иными участниками гражданского оборота. У нас же,

как показала практика, этот баланс был явно нарушен в пользу предпринимателей, а

законодательство предоставляло им практически неограниченные возможности для

быстрого создания юридического лица любой организационно-правовой формы с

символическим уставным капиталом. Сумма в 10 тыс. руб. — мизер, копейки, насмеш-

ка для предпринимателя! Разработчиками законопроекта по юридическим лицам под

руководством Е.А. Суханова предлагалось в несколько раз повысить минимальный

размер уставного капитала. В частности, для ООО до 1, а для АО — до 2 млн руб.

Но что вышло? Лоббирование интересов крупного бизнеса со стороны чиновников

Минэкономразвития и рабочей группы по созданию международного финансового

центра фактически привело к тому, что эти предложения были сняты.

Проблемы были и с некоммерческими организациями, список организационно-право-

вых форм которых насчитывал более 30 и при этом был открытым, в том числе и по-

тому, что в эту систему не вписывались торгово-промышленные палаты и облпотреб-

союзы. Прописали, что для конкретных организационно-правовых форм могут быть

изданы определенные законы, — и началось. Появились казачьи общества, общества

малочисленных народов, некоммерческие партнерства и т.п. вплоть до государствен-

ных корпораций, создаваемых на основании специальных федеральных законов.

Открытый перечень некоммерческих организаций обернулся массой проблем. Напри-

мер, статус кооперативов регулировался десятью отдельными законами. При этом

Закон о жилищных накопительных кооперативах1 после нашумевшего краха «Соци-

альной инициативы», показавшей истинные цели создания такого накопительного ко-

оператива, действовавшего в ущерб интересов простых граждан, в конечном итоге

не работает и может быть отменен. Другой пример: госкорпорации, после создания

которых возникла проблема их преобразования в нормальные организационно-пра-

вовые формы. Опять началось давление со стороны определенных структур, ведь

преобразование могло лишить руководителей госкорпораций значительного по сто-

имости «имущественного пирога»: имущество, переданное Российской Федерацией

госкорпорации, становилось собственностью последней, при этом госкорпорации не

были обязаны предоставлять в государственные органы отчет о своей деятельности

(исключение составляли документы, представляемые в Правительство РФ). В итоге

противодействие преобразованию госкорпораций привело к появлению самостоя-

тельной организационно-правовой формы — публично-правовой компании, которая

ГК не регулируется Что мы видели на практике? Например, был отдельный Закон о

ликвидации «Олимпстроя»2, простивший все долги всем кредиторам.

Или возьмем товарищества собственников недвижимости: сначала существовали ТСЖ,

которые рассматривались как отдельные виды потребительских кооперативов. Потом

в результате теневых поправок в ГК появилась самостоятельная организационно-

правовая форма — товарищество собственников недвижимости, а ТСЖ исчезли. Тут же

началась паника, многие ТСЖ стали вносить изменения в учредительные документы.

Но в решение этого вопроса вмешался Верховный Суд. Позитивную роль сыграло По-

становление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, где было четко заявле-

но, что ТСЖ — отдельный вид товарищества собственников недвижимости, к которому

применяются правила Жилищного кодекса РФ о ТСЖ, и что эти правила имеют при-

оритет, т.е. используются как специальное законодательство по отношению к общему о

товариществах собственников недвижимости. Для чего создавать такую неразбериху в

регулировании? Всего этого можно было бы избежать, если бы не расширяли перечень

организационно-правовых форм некоммерческих организаций. Благо, что сейчас в ГК

перечень некоммерческих организаций закрыт.

Кроме решения этой проблемы, у разработчиков реформы ГК была другая глобальная

идея: убрать атавизмы советской экономики в виде таких ограниченных вещных прав,

как право хозяйственного ведения и право оперативного управления, которые факти-

чески были «завязаны» на определенных юридических лицах, прежде всего государ-

ственных и муниципальных унитарных предприятиях. В то же время мы осознавали,

что государство должно иметь не только развитую с точки зрения рынка экономику,

но и хорошую обороноспособность, которая обеспечивается производством так на-

зываемых товаров двойного назначения. Это производство шло как раз на унитарных

предприятиях. Как предлагалось уйти от права хозяйственного ведения и права опе-

ративного управления, на которых функционировало имущество таких юридических

лиц, как ГУПы? Создать вместо ГУПов публичные акционерные общества. Почему

они априори назывались публичными? Именно потому, что в них предполагалось зна-

чительное участие государства. И это перекрывало бы потребности экономики, свя-

занные с обороноспособностью страны и производством товаров двойного назначе-

ния. И поскольку ломалась структура открытых и закрытых акционерных обществ и

предполагалось создание публичных акционерных обществ, то их антиподом должны

были стать непубличные, т.е. все остальные акционерные общества. Смысл таких из-

менений в ГК, как мне представляется, был обусловлен тем, что в российских услови-

ях давно назрела потребность пересмотра самого подхода к определению правового

положения АО. В России АО из формы концентрации большого количества мелких

капиталов все больше превращалось в форму осуществления крупных инвестиций (не

только частных, но и государственных) с целью получения экономического контроля

над соответствующими видами производств и целыми секторами экономики. В этих

условиях возложенные на ГУПы задачи могли бы решать публичные акционерные об-

щества как форма осуществления крупных, преимущественно государственных инве-

стиций. Чем это обернулось? На мой взгляд, разработчики законопроекта поставили

перед собой задачу устранить прежде всего противоречия между ГК и Законом об

АО3. Закон был разработан на базе американской корпоративной модели, рассчитан-

ной на так называемый распыленный капитал (большая распыленность акций среди

участников АО и возможность существования контрольного пакета акций из несколь-

ких процентов). Нормы ГК, напротив, базировались на германской корпоративной мо-

дели, предполагающей высокий уровень концентрации акций у отдельных владельцев

и классический контрольный пакет в 50% плюс одна акция. А поскольку в России ⅔ ак-

ционерных обществ находилось и находится под определяющим влиянием одного или

нескольких крупных инвесторов, требовалось привести регулирование в соответствие

с существующими реалиями. Некритическое заимствование американских подходов

для регулирования АО совершенно не учитывало то обстоятельство, что большин-

ство российских АО создавалось не по американской модели, т.е. путем собирания

мелких вкладов физических лиц, а посредством приватизации государственного иму-

щества — преобразования унитарных предприятий в ОАО. Очевидно, конструкция

АО как форма концентрации капитала изначально у нас использовалась для иных це-

лей — передачи госимущества в частную собственность. Но благие цели разработчи-

ков изменений в ГК о юридических лицах встретили решительный отпор со стороны

лоббистов бизнеса. Конструкция ПАО по своей сути мало отличается от конструкции

ОАО, а критерии разграничения публичных и непубличных акционерных обществ раз-

мыты. В ГК сказано, что к публичным относятся АО, акции которых и конвертируе-

мые в такие акции ценные бумаги публично размещаются путем открытой подписки и

пуб лично обращаются на условиях установленных законами о ценных бумагах. В чем

принципиальная разница между ПАО и ОАО?

— Сейчас содержание публичности совершенно другое.

— Да. Практически все, кто функционировал в виде ОАО, автоматически стали пуб-

личными, а ЗАО — непубличными акционерными обществами. С моей точки зрения,

это провал Концепции4. Напомню: изначальная Концепция была отражена в зако-

нопроекте, который должен был быть принят осенью 2012 г. в виде единого закона.

Однако летом мы увидели постановление Государственной Думы, разделившее этот

законопроект на 10 частей, каждая из которых стала выступать в виде конкретного

законопроекта по конкретным разделам и частям Гражданского кодекса. Казалось бы,

разделили и разделили, начали принимать. Но что мы видим в нормах о юридических

лицах? В соответствующем разделе ГК предусматривалась ст. 53.2, посвященная по-

нятию «аффилированность», с объяснением, что это за общность юридических лиц и

как они взаимосвязаны, с правом суда признать аффилированность между субъекта-

ми гражданского права, если она явственно следовала из обстоятельств дела. Лоб-

бирование оппонентов — Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию

международного финансового центра — фактически привело к провалу Концепции в

этой части, ведь один из основных вопросов, в регламентации которого пришлось под

давлением оппонентов отступить, — это вопрос о диспозитивности в регулировании

деятельности хозяйственных обществ. Внимательное ознакомление с нормами ГК о

непубличных хозяйственных обществах (ст. 66.3), в которых могут меняться основы

регулирования деятельности, наталкивает меня на мысль о том, что эти нормы чре-

ваты серьезными негативными последствиями. Я говорю о возможности исключать

посредством корпоративного договора, акционерных соглашений действие импера-

тивных норм закона, охраняющих интересы миноритариев. Оппоненты разработчиков,

лоббируя интересы крупного бизнеса и заботясь о создании для него благоприятных

условий, посчитали своей основной задачей защиту только его интересов, забыв об

интересах слабых миноритариев, а также кредиторов, т.е. третьих лиц — участников

имущественного оборота. Вот в этом — безусловный провал Концепции.

Немало сложностей вызвал и вопрос о корпоративном договоре. Первоначально он

рассматривался как родовой договор по отношению к акционерному соглашению и

соглашению участников ООО об осуществлении прав участников. Положения в ГК по

корпоративному договору — результат компромисса: чтобы это понять, достаточно

внимательно прочитать и проанализировать нормы ст. 67.2. К примеру, оспаривать ре-

шение органа юридического лица, противоречащее корпоративному договору, можно

только при условии, что все участники общества являются одновременно участниками

корпоративного договора. А если корпоративный договор заключили не все участни-

ки, значит, оспорить решение органа юридического лица нельзя? Почему? Или другая

ситуация: если есть участники, которых предупредили о заключении корпоративного

договора, но не пригласили участвовать в нем, то у них есть возможность продать

долю в уставном капитале или свой пакет акций и уйти из ООО или непубличного АО.

В такой ситуации все будет организовано против них, это и так понятно. Очевидно,

что это способ «выдавливания» неугодных. Разве можно согласиться с таким регу-

лированием? Но, конечно, есть и позитивные моменты в изменении ГК. Это нормы о

регулировании реорганизации юридических лиц, нормы об их ликвидации, которые в

целом согласованы с законодательством о банкротстве.

Далее. Сейчас вроде бы поутихли дебаты по поводу изменения второго раздела ГК о

вещных правах, в котором более 150 статей. Но остается непонятным, как это все бу-

дет увязано с другими частями и разделами ГК? Сейчас, например, идет реформиро-

вание системы реестра прав на недвижимое имущество и кадастра, принят ряд зако-

нов и постановлений Правительства, и самый главный вопрос, который у меня в связи

с этим реформированием возникает: почему мы можем так быстро оформить право

собственности или ограниченное вещное право на какое-то имущество, на вещь? Мне

это совершенно непонятно. Если надо, мы ярые англо- или германофилы. Но когда это

было, чтобы наша правовая система полностью копировала определенные институты

из общей либо германской системы права? Я защищала докторскую диссертацию по

германскому праву — по вещным сделкам и должна была понять и объяснить спе-

цифику двух различных по своей юридической природе договоров. У нас нет такого

разделения — вещный договор и обязательственный договор. У нас только один до-

говор, который порождает обязательства. А у немцев центральной категорией частно-

го права является Anspruch — правопритязание, которое может быть элементом как

вещного, так и обязательственного права. Такой термин, как «обязательственный до-

говор», у нас отсутствует. У немцев же он есть: это договор, который порождает обя-

зательства. А другой договор, который называют вещным договором либо вещным

соглашением, обязательства не порождает. Когда мы совершаем, например, сделку

купли-продажи, мы, по сути, заключаем два типовых договора — вещный и обязатель-

ственный. Я говорю это к тому, что у нас уникальная правовая система, и когда нормы

выхватываются с корнем из одной системы права и механистически пересаживаются

на совершенно другую правовую почву (в данном случае — нашу), сказать, чем это

обернется, очень сложно.

Еще один момент. Раздел, касающийся вещных прав, начинается у нас с владения.

И тут наши реформаторы решают цитировать немцев и говорить, что и у нас в до-

революционном праве были сторонники рассмотрения владения как фактического

состояния либо как права. Я с этим не спорю. Но вот я открываю § 854 Германского

гражданского уложения и вижу определение владения как фактического состояния,

непосредственного господства над вещью, но при этом в п. 2 названного параграфа

четко сказано: для приобретения владения достаточно соглашения (вещного догово-

ра) прежнего владельца с приобретателем. Это означает, что владение-факт благода-

ря вещному договору становится владением-правом. Именно поэтому владение есть

презумпция права собственности и юридический факт, с которым законодатель свя-

зывает наступление определенных правовых последствий. Открываю наш законопро-

ект и вижу чуть ли не слово в слово совпадающие с германскими определения владе-

ния и вещного права. Причем законопроект рассматривает владение как фактическое

состояние, а не как право. Получается, скопировали у немцев п. 1 § 854 ГГУ, а на п. 2

не обратили внимания? И что это? Юридико-техническая неточность или непонимание

сущности? Все дело в том, что мало знать немецкий язык и уметь с него переводить, —

еще нужно знать систему права иностранного государства. А мы решили, что если у

немцев, к примеру, ограниченное вещное право, как и право собственности на недви-

жимость, устанавливается через вещный договор, то надо и нам каждое ограниченное

вещное право устанавливать через договор. Но у них-то это установление идет через

(не порождающий обязательства!) договор, который незнаком нашему праву. И если

мы узаконим установление ограниченных вещных прав через договор, порождающий

обязательство, то мы не сможем увидеть принципиальной разницы между вещными

правами и правами обязательственными. Если, к примеру, право вещных выдач (новое

ограниченное вещное право) будет устанавливаться в договоре пожизненного содер-

жания с иждивением или в договоре ренты, то к каким способам защиты сможет при-

бегнуть сторона в случае спора между получателем ренты и плательщиком ренты —

вещно-правовым или обязательственно-правовым? Не создаст ли это конкуренции

исков? Ведь до настоящего времени основное различие между обязательственными и

вещными правами заключалось в том, что перечень и одновременно содержание вещ-

ных прав должны быть прямо и исчерпывающе установлены законом. А предписание

законопроекта об установлении всех вещных прав посредством договора будет оз-

начать игнорирование данного правила, не согласуемого с традиционным подходом.

Почему-то, если мы начинаем копировать немцев, мы забываем о том, что у них ре-

гистрация вещного права проходит в земельных судах до полугода. Соответственно,

готовят сделку нотариусы, которые отвечают своим личным имуществом, т.е. несут

личную, персональную имущественную ответственность перед физическими лицами,

если что-то сделано не так. А у нас все поставлено на поток. Время — деньги. Если

российский нотариус удостоверяет сделку, то должен указать, содержание скольких

статей ГК он разъяснил сторонам сделки. На самом деле этого не происходит! А ведь

это сфера наиболее уязвимая, требующая продуманного регулирования. Как пока-

зывает практика, у нас процветает мошенничество в сфере оборота недвижимости,

пожилые люди остаются без квартир, пополняют ряды бездомных. А если по телевиде-

нию показывают репортажи о том, как отнимают у простых, доверчивых людей квар-

тиры, руководство канала ставит такую передачу в сетке вещания далеко за полночь.

А кто ночью смотрит телевизор? Пожилые люди? Вряд ли.

— У нас тоже предлагалось ввести нотариальное заверение сделок с недвижи-

мым имуществом. От этой идеи отказались.

— Отказались, видимо, в расчете на то, что юридические лица, имея хороший юриди-

ческий аппарат, должны сами грамотно составлять договоры. Вот только не подумали

о том, какой огромный отряд псевдо-, квазиюристов, как я их называю, был «выбро-

шен» и продолжает «выбрасываться» на рынок услуг. Уровень юридического образо-

вания у нас сейчас в целом достаточно слаб, и если посмотреть и проанализировать

любой договор, который вдруг оказывается в суде, то можно часто увидеть, что его со-

держание не имеет никакого отношения к наименованию договора. То есть правовая

квалификация самого договора очень слабая, а ведь кто готовил юристов? В Москве

это и Горный институт, и Институт стали и сплавов, и ряд иных технических вузов. Как

могли это допустить? Встречались ситуации, когда специалист по гражданскому праву

(и то еще нужно проверить, специалист ли?) читал одновременно лекции по граж-

данскому праву, римскому праву, гражданскому процессу, административному праву,

теории и истории государства и права и закрывал еще какие-то предметы. Разве мож-

но было выпустить квалифицированных юристов при такой системе подготовки? Нет.

Так что вполне понятно, почему Президент и Правительство предпринимают меры по

объединению вузов и сокращению обучения по специальностям, по которым сейчас

переизбыток специалистов.

— О нашем юридическом образовании можно говорить бесконечно. Я предла-

гаю вернуться к концепции ГК. В целом понятно, что с вещным правом там все

непросто и, может быть, даже непросто с политической точки зрения. Но все-

таки вещное право — это статика, а нас сейчас больше интересует динамика

гражданского оборота. И вот здесь я вернусь к Вашим словам о том, что неиз-

вестно, как обернутся те инородные институты, которые у нас внесены в ГК.

Какие институты вызывают у Вас наибольшую настороженность?

— Возьмем, к примеру, астрент (ст. 308. 1 ГК). В свое время разработчики законо-

проекта посчитали, что мы не готовы к соответствующим нововведениям. Ведь не-

обходимо было четко определить, как этот чужеродный французский институт будет

сочетаться с нормами процессуального законодательства. Скажем, если есть присуж-

дение в натуре, то как изменятся порядок и способ исполнения решений? Очевидно,

что если будет присуждена сумма на случай неисполнения обязательства в натуре,

но потом, допустим, истец заявит ходатайство об изменении порядка и способа ис-

полнения решения и попросит в суде взыскать денежную сумму в размере стоимости

плюс дополнительно будет установлена еще и сумма за неисполнение обязательства

в натуре по решению суда, то это повлечет неосновательное обогащение кредитора.

Почему на это не обратили внимания? Статья об астренте рассчитана только на та-

кой способ защиты прав кредитора, как присуждение к исполнению в натуре, а к де-

нежным обязательствам она не имеет никакого отношения. Кстати, во Франции этот

институт появился в законе из судебной практики после десятилетий применения. А у

нас? В результате теневых поправок!

Практика — критерий истины! Посмотрим, как будут работать иные институты, такие

как индемнити (ст. 406.1 ГК о возмещении потерь кредитора) или заверения об об-

стоятельствах (ст. 434.1 ГК). Вот приняли нормы о возмещении потерь кредитора. Но

здесь сразу возникает вопрос: как соотносится институт возмещения потерь с инсти-

тутом возмещения убытков? Можно ли рассматривать возмещение потерь как само-

стоятельный способ защиты гражданских прав? Ответа пока нет!

Другой пример — эстоппель. В ГК этому институту посвящено несколько статей, и

именно ему больше всего пели дифирамбы, особенно в части того, что касается ис-

целения сделки, т.е. конвалидации при недействительности договора. Думаю, речь

идет о стремительном усилении англофильских настроений в отечественной цивили-

стической науке, что не может не вызывать беспокойства и опасений в части оценки

внедрения указанных институтов в ГК РФ. Российская правовая система несовмести-

ма ни с одной системой, относящейся к англосаксонской правовой семье. Вряд ли

применение чужеродных норм сможет дать желаемые результаты.

Меня удивляет, что категория «эстоппель» (еstoppel) была позитивно воспринята мно-

гими российскими цивилистами при объяснении поправок в ст. 166 ГК РФ, посвящен-

ных конвалидации недействительных сделок. При этом принцип еstoppel как принцип

запрета на противоречивое поведение стал рассматриваться в качестве одного из

ключевых моментов реформы обязательственного права, как конкретизация принци-

па добросовестности. Однако на практике это привело к тому, что недобросовестные

контрагенты стали заключать договоры с незаконными, дефектными по своему содер-

жанию условиями. Но благодаря действию принципа еstoppel при исполнении одним

из контрагентов своего обязательства договор уже не оспорить! Таким образом, жела-

ние законодателя защитить добросовестную сторону договора может обернуться, как

показала практика, негативными последствиями.

Кроме того, есть еще одно обстоятельство, которое не учитывается при действии прин-

ципа еstoppel, — возможность ситуации, при которой обе стороны договора действуют

недобросовестно. И в этом случае не всегда возможно применение нормы ст. 10 ГК,

поскольку при допустимости квалификации договора в качестве ничтожного заявле-

ние о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на

недействительность сделки лицо действует недобросовестно (п. 5 ст. 166 ГК). Вместе с

тем ссылка на норму ст. 10 при наличии признаков недействительности сделки означа-

ет, что одна из сторон договора злоупотребляет правом на признание такого договора

недействительным. А это, как известно, противоречит самой природе ничтожной сдел-

ки, так как сделка является ничтожной независимо от заявления стороны.

Не следует забывать, что возникновение доктрины еstoppel во многом было обу-

словлено не только отсутствием общей концепции добросовестности в английском

праве, но и необходимостью «смягчения» концепции встречного предоставления

(consideration) в англосаксонской системе права. При этом российский законодатель

не обратил внимания на отсутствие единства в подходах к пониманию сути еstoppel

в различных системах англосаксонской правовой семьи. К примеру, в отличие от ан-

глийского права, в котором развито право отдельных эстоппелей (law of estoppels), в

шотландском праве вместо принципа еstoppel применяется доктрина персонального

(личного) запрета (personal bar), которая выступает своеобразным аналогом концеп-

ции злоупотребления правом, представленной в континентальной системе права.

Поэтому подход, избранный законодателем для закрепления в ГК иностранных инсти-

тутов, в целом следует квалифицировать как поспешный, не всегда продуманный и в

целом несовершенный. Требуется больше времени на осознание новелл. Посмотрим,

кто был прав. Время покажет.

— Есть же какие-то сдерживающие факторы. Здесь работает не только частное

право, и очень легкомысленно говорить о том, что коммерческие лица сейчас мо-

гут заключать договор дарения между собой только потому, что они надеются на

конвалидацию. А как на это отреагирует, к примеру, налоговая инспекция? Налого-

вые риски не позволят этого сделать. Может быть, это и хорошо, что в частном пра-

ве сделали больше свободы договора. Но ведь публично-правовые риски остаются.

— Остаются. Но не нужно забывать, что когда речь идет о налоговых органах и судеб-

ных спорах между ними и юридическими лицами, то статистика вовсе не свидетель-

ствует о том, что налоговые органы выигрывают большинство споров по гражданским

делам, хотя глава ФНС недавно сказал, что в последние годы, особенно в 2015 г.,

в пользу бюджета было рассмотрено 80% оспоренных в судах сумм. И каков процент

в этом случае занимают споры по гражданским делам? Далеко не все специалисты в

области публичного права хорошо знают частное, т.е. гражданское право.

— Им не нужно знать гражданское право. Мы же говорим о публичных органах.

Их не интересует гражданско-правовая конструкция, им важна хозяйственная

суть сделки. Они даже по своей доктрине существа над формой могут игнори-

ровать форму.

— Хорошо. Вот есть ст. 575 ГК, которая запрещает дарение между коммерческими ор-

ганизациями. Но там речь идет о мизерных суммах. Это смешно: вы как представитель

коммерческой организации подарили своему контрагенту-коммерсанту парфюм сто-

имостью чуть выше 3 тыс. руб. Можно сказать, что вы нарушили запрет для коммер-

ческих организаций? Другое дело, когда под дарением (а это уже ст. 170 ГК) подразу-

мевается притворная либо мнимая сделка. Ведь речь идет о чем? Если юридические

лица идут на такие сделки, то они заведомо совершают недобросовестные действия.

И тут мы должны вспомнить презумпцию ст. 10 Кодекса о пределах гражданских прав.

Кстати, скажу несколько слов о ст. 10: очень большие надежды возлагались на По-

становление Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, на ту часть, где была затронута

проблема злоупотребления правом. Честно говоря, я думала, что Пленум займет бо-

лее принципиальную, более взвешенную позицию и сможет уйти от расширительного

толкования норм ст. 10 ГК. У нас ведь нет открытого перечня форм зло употребления

правом, известны три конкретные формы: шикана, обход закона и заведомо недоб-

росовестное поведение. Верховный Суд сохранил расширительный подход Высшего

Арбитражного Суда к толкованию ст. 10: в последние годы ВАС РФ понимал под ины-

ми формами злоупотребления правом все что угодно, вплоть до действий ответчика,

который написал неправильный отзыв на иск. В результате в ходе рассмот рения спора

судьи забывали о ст. 10, о ее содержании, поскольку преследовали одну цель — за-

щитить добросовестную сторону любыми способами по ст. 12 ГК. И Пленум ВС РФ в

п. 7 Постановления это толкование, по сути, повторил, тем самым поддержав такой

расширительный подход. На мой взгляд, этого быть не должно, потому что в ст. 10

речь идет не просто об ограничении, а о лишении субъективного права на защиту.

А если бы сейчас в Постановлении Верховного Суда были прямо названы иные формы

злоупотребления правом, может быть, тогда стороны бы более разумно и осторожно

подходили к оценке действий своего контрагента.

— То есть нужно расширить судебное усмотрение в части оценки злоупотребления?

— Мне кажется, да. Речь идет о необходимости дать открытый перечень иных форм

злоупотребления правом, не сводя его только к трем известным формам. Более того,

проблему добросовестности я рассматриваю в связи с злоупотреблением правом.

Однозначно то, что добросовестность — это антипод злоупотребления правом. Но в

то же время мы все почему-то считаем злоупотребление правом категорией правово-

го инструментария, а добросовестность — инструментария нравственности, оценки

морали. По логике, если мы противопоставляем понятия, то они должны находиться

на одном уровне анализа. Это означает, что понятие добросовестности — это катего-

рия не только морали, но и права, потому что это сложившаяся в обществе система

представлений о нравственном поведении, которая используется законом, судебной

практикой, обычаями для характеристики лица, субъекта гражданского права при

осуществлении им гражданских прав и исполнении обязанностей. Когда у нас будет

развитое демократическое общество, общество с развитым правовым сознанием и

правовой культурой, тогда вектор регулирования сместится от внешнего принуждения

в противоположную сторону: в регулирование посредством внутренних элементов са-

мого права, а не посредством принуждения государства, суда и прочих внешних атри-

бутов власти. Добросовестность означает не только то, что я, например, приобрела

имущество у лица, не имеющего права на отчуждение этого имущества, потому что не

знала и не могла знать об этом. Добросовестность — это еще и состояние субъекта,

когда он в своих действиях не злоупотребляет своим субъективным правом. Когда

есть вот это «не»: я не злоупотребляю, стало быть, я не совершаю ничего в обход за-

кона, я добросовестно исполняю свои обязанности, я реализую свои права, учитывая

интересы своего контрагента, и тем самым соблюдаю баланс интересов двух сторон,

если мы совершаем сделку. Вот что такое добросовестность. Ведь было много про-

тивников введения в ст. 1 ГК принципа добросовестности.

— Их было много в том числе потому, что непонятно, что это такое. Что такое

злоупотребление правом — понятно. А как измерить добросовестность?

— Правильно, изначально это критерий нравственности. Но мне кажется, что,

во-первых, это общегражданское императивное правило поведения, а во-вторых, в

некоторых случаях это еще и предел осуществления гражданских прав. Как бы то ни

было, это мерило поведения лица, субъекта гражданского права, при осуществлении

им гражданских прав и исполнения обязанностей. Поэтому я могу сказать, что добро-

совестность — это, с одной стороны, надправовой принцип, а с другой стороны, прин-

цип, внедренный в систему гражданского права, некая норма-принцип. И в идеале

мы должны стремиться к тому, чтобы регулирование гражданско-правовых отношений

от императивных норм переходило к нормам-принципам. Вот это — свидетельство

развитости правового сознания, правовой культуры лица в имущественном обороте и

признак демократизма самого общества. Кроме того, мы часто забываем, что латин-

ский термин iustitia дословно означает «справедливость» и что в основе самого права

(ius) лежит нравственная категория справедливости. Это значит, что частноправовое

регулирование, как и правовое регулирование в целом, всегда должно основываться

на понятиях справедливости и нравственности. В имущественном споре стороны кон-

фликта ждут от судьи справедливого решения, а не только сокращения издержек, что,

как известно, характерно для англо-американского правосудия, основанного на пре-

цедентном праве. Вот почему та же норма о заверениях об обстоятельствах (ст. 434.1

ГК) как своеобразный способ защиты от вранья в договорных отношениях работает

в общей системе права, в которой не нашлось места для принципа добросовестности,

а осуществление правосудия базируется на прецеденте.

— Говорят, что российский ГК (или наше правоприменение) страдает от не-

достатка диспозитивности. Как Вы думаете, действительно ли это так, и если

да, то хорошо это или плохо с точки зрения стабильности оборота, нынешней

ситуации?

— Сказать, что наш ГК страдает от недостатка диспозитивности, я не могу. Помните,

я говорила о провале Концепции развития гражданского законодательства в части

непубличных хозяйственных обществ? Ведь о чем шла речь? Изначально в законопро-

екте была предпринята попытка прямо закрепить в российском корпоративном праве

так называемый принцип пропорциональности, т.е. нормы о том, что объем право-

мочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям

в уставном капитале общества. Лоббисты крупного бизнеса, в свою очередь, прота-

скивали идею о необходимости закрепления в ГК правила о том, что корпоративным

соглашением участников общества (причем даже не всех участников!) должны допу-

скаться любые изменения этого принципа. На практике это означает, что возможность

любых отступлений от него посредством корпоративного договора позволяет внести

символический вклад в имущество общества, приобрести взамен права управлять его

деятельностью и получать большие дивиденды, при этом постепенно, опять же благо-

даря корпоративному договору, лишить права на участие в управлении обществом

большинство его участников, внесших основную часть уставного капитала! При таком

регулировании, да еще закрепляющем конфиденциальность корпоративного согла-

шения, последнее превращается в средство манипулирования участниками общества

небольшой группой акционеров. Вот вам диспозитивность в действии! Налицо неспра-

ведливость и безнравственность такого подхода, позволяющего ущемлять интересы

миноритариев. Он ставит под удар интересы кредиторов и всех контрагентов такой

корпорации, а также потенциальных приобретателей долей участия в ней.

— Вы имеете в виду те нормы, которые появились уже после первого чтения?

— Да, те, которые у нас сейчас сформулированы в ГК в отношении юридических лиц.

В них так много диспозитивности, что я, скажу откровенно, опасаюсь, что в конечном

счете это будет иметь негативный эффект. Потом, я считаю, что дисбаланс, равно как

и баланс императивных и диспозитивных норм в законе, — это тот же вопрос о добро-

совестности. Когда в законе отдается приоритет императивным нормам? При слабом

правосознании, слабой правовой культуре, слабой цивилистической образованности

партнеров, вступающих в имущественный оборот. Вместе с тем всегда следует ана-

лизировать конкретную норму, смотреть, как она работает на практике. Возьмем для

примера ст. 157 ГК РФ об условных сделках, спор о возможности заключения сделки

под потестативным условием, т.е. условием, наступление которого зависит исключи-

тельно от воли одной стороны в сделке. Изначально в доктрине были представлены

две точки зрения. Появилась практика, которая, к слову, всегда шагает несколько впе-

реди правового регулирования. Сейчас сработал запрет на потестативные условия

в ст. 157, но появилась новая ст. 327.1 «Обусловленное исполнение обязательства».

А что это такое? Это, по сути, легализация потестативных условий для исполнения

самого обязательства. И относиться к этому можно по-разному. Если сделка совер-

шается под условием обстоятельства, которое носит непреодолимый и случайный ха-

рактер, не зависящий от воли субъекта, о каких потестативных условиях мы можем

вести речь? Но ведь практика-то показывает нам обратное. Есть сделки слияния и по-

глощения, в которых участвуют акционерные общества или общества с ограниченной

ответственностью, крупные сделки, связанные с заключением таких договоров, как

договор поставки, договор на выполнение подрядных работ. Эти сделки совершают-

ся, как правило, под потестативными условиями. Есть финансовые сделки, биржевые

сделки, совершаемые под потестативными условиями. Обойтись в настоящее время

без потестативных условий практически невозможно — проще взять и запретить их.

Но ведь если они работают на практике, мы должны посмотреть, как они работают,

потому что они тоже могут рассматриваться двояко. Потестативные условия бывают

смешанные или чисто потестативные, заявленные на стороне кредитора либо на сто-

роне должника. Когда начинаешь анализировать запрет на них, то сразу понимаешь,

что с ним можно согласиться по двум основным причинам. Во-первых, условия не мо-

гут быть неопределенными, так как та сторона, от которой зависит наступление опре-

деленного условия, точно знает, намерена она совершать действие, которое состав-

ляет потестативное условие, или нет. И во-вторых, тут же встает вопрос: не поле ли

это для злоупотребления правом? Я думаю, да. Злоупотребление может проявиться в

нейтрализации тех юридических последствий, наступление которых с определенными

действиями связывает закон, т.е. разрешение потестативных условий может способ-

ствовать обходу закона, ведь лицо, от которого зависит наступление условия, может

своими действиями тормозить предусмотренные сделкой юридические последствия.

В то же время даже эти соображения имеют определенный изъян в аргументации.

В самом деле, сторона сделки, от которой не зависит наступление условия, не может

знать, как поступит ее контрагент, от которого оно зависит. Следовательно, для нее

условие остается неопределенным, тем более что отношение контрагента к условию

может измениться.

— То есть сначала заключается сделка под условием, потом эти условия не вы-

полняются и сделка приобретает совсем другой характер?

— Да, совершенно верно. Поясню на примере. Выдается кредит на определенную де-

нежную сумму, возврат которой в договоре обусловлен продажей должником своей

недвижимости. Может должник тянуть с продажей? Конечно, может, почему нет? До-

пустим, должник изначально дает мне, кредитору, обещание, и мы фиксируем сле-

дующее потестативное условие: возврат кредита по совершении должником сделки

с третьим лицом. И я начинаю рассуждать: если противники запрета потестативных

условий делают в качестве контраргумента упор на неопределенность, то я, кредитор,

являюсь лицом, от которого не зависит потестативное условие, и я не знаю, будет

ли должник исполнять свое обязательство. Это значит, для меня это условие неопре-

деленное. Как видите, здесь можно рассуждать с разных точек зрения. И уж если

говорить об обходе закона, то незаконные условия всегда недействительны и без спе-

циального запрета в рамках института условных сделок. Любое условие, будь оно по-

тестативное или непотестативное, незаконно, если оно противоречит закону. Стало

быть, оно ничтожно и фактически угрожает целостности всей сделки. То есть сделка

по ст. 168 ГК будет квалифицирована либо как оспоримая, либо как ничтожная. И при-

чем тут добросовестность?

— То есть легализация обусловленного исполнения по большому счету не по-

влияет серьезным образом на признание потестативных условий? Может ли

практика воспринять это негативно с точки зрения в том числе мнимости?

— Смотрите, недействительность сделки увязали с эстоппелем и принципом добро-

совестности. Но ведь правовой механизм принципа эстоппеля базируется не на наде-

лении добросовестной стороны правом на признание потенциально ничтожной сделки

действительной, а на лишении недобросовестной стороны права на предъявление иска

о недействительности сделки в случае, когда ее условия полностью или частично испол-

нены контрагентом. Для самого принципа эстоппеля не имеет значения, произведено

ли такое исполнение добросовестной или недобросовестной стороной сделки. Главное,

что оно произошло, ведь действия по исполнению свидетельствуют о законченности

волеизъявления лица. Поэтому когда говорят, что принцип эстоппеля есть конкретиза-

ция принципа добросовестности, я задаю вопрос: при чем здесь принцип добросовест-

ности? Важно другое. Применение эстоппеля не связывается ни с оспоримостью, ни с

ничтожностью сделки. Исцеление сделки происходит на основании молчаливого либо

активного подтверждения контрагентом действительности ее условий. Конвалидация

не наступает, например, в случаях, когда договор может быть признан недействитель-

ным по ст. 178 ГК, т.е. под влиянием существенного заблуждения, или по ст. 179 ГК —

под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств.

Кроме того, не вполне понятна позиция Верховного Суда, отраженная в п. 7 упомянуто-

го мною Постановления Пленума ВС РФ № 25. Там отмечено, что если сделка явилась

результатом злоупотребления правом, то ее можно признать недействительной по ос-

нованиям ст. 10 и 168 ГК. Никто не отрицает, что злоупотребление правом означает

нарушение запрета, установленного законом (ст. 10). Но ведь согласно общему пра-

вилу ст. 168 ГК сделка, противоречащая закону, теперь квалифицируется как оспори-

мая, если законом не предусмотрены иные последствия нарушения его требований,

не связанные с недействительностью сделки. А ст. 10 как раз и предусматривает иные

последствия в виде отказа в защите субъективных гражданских прав, не связанные

с признанием сделки недействительной. Непонятно, на каком же тогда основании

Верховным Судом установлено, что такие сделки признаются недействительными по

ст. 10 и 168 ГК либо по ст. 10 и 170 ГК?

— Как бы Вы оценили Постановление Пленума ВАС РФ о свободе договора и

ее пределах5? Считаете ли Вы удачной идею о необходимости телеологическо-

го толкования норм и об оценке диспозитивного либо императивного характера

судом исходя из сущности нормы?

— Споры о свободе договора и ее пределах в цивилистике ведутся давно. Но в прак-

тическую плоскость, да еще на уровень ВАС РФ, они были вынесены впервые. На мой

взгляд, Пленум сделал немало революционных выводов. В частности, центральной иде-

ей стала мысль о том, что при разрешении споров важно опираться прежде всего на

смысл правовой нормы, ориентироваться на саму ее суть и цель предусмотренного ею

регулирования, а не только на законодательную формулировку. Очевидно, стал менять-

ся подход к толкованию условий договора, выходя за рамки буквального понимания

норм права. Я думаю, что такой подход оправдан, поскольку гражданское законода-

тельство несовершенно в первую очередь с точки зрения юридической техники: форму-

лировки норм не всегда удачны. И если суды при рассмотрении дел будут исходить из

дословного понимания закона, то решения могут оказаться несправедливыми. Кстати,<

  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Закон