№2 2015

— Людмила Александровна, как бы Вы оценили предварительные итоги реформы ГК

РФ? Какие поправки Вы считаете наиболее значимыми для гражданского оборота?

— Не секрет, что реформированный Гражданский кодекс — плод компромисса, слож-

ного и длительного процесса согласования различных позиций. При таком векторном

сложении взглядов, мнений и подходов его результат очень часто не устраивает ни

одну из сторон. Во многом именно этим объясняются и горячие дискуссии, и порой

весьма жесткая критика новых положений Кодекса, и широкий диапазон мнений, от

бурного одобрения до тотального неприятия новелл.

Несмотря на это, реформа Кодекса, и особенно общих положений и положений об

обязательствах, была крайне необходимым шагом. В модернизированном виде Ко-

декс устраняет проблемы, которые были выявлены практикой и в значительной сте-

пени тормозили развитие нормального оборота.

Напомню, сколько сложностей возникало при применении норм о недействительности

сделок. Вместо обсуждения вопроса об исполнении договоров сторона, не исполнив-

шая или не желающая исполнять договор, разрушала сделку, опираясь на нормы ГК.

Суды были завалены исками о признании ничтожных договоров недействительными.

Общее правило, в соответствии с которым любое нарушение закона рассматривалось

как основание для констатации ничтожности (а не оспоримости!) сделки, приводило

к массовым ссылкам на ничтожность в ответ на требование об исполнении сделки.

Количество таких дел было пугающим. В новой редакции Кодекс устраняет эту про-

блему, меняя презумпцию: теперь по общему правилу нарушение закона приводит

к оспоримости сделки, но не к ничтожности. Кроме того, в целом ряде случаев нару-

шение закона влечет применение иных последствий, не связанных с недействитель-

ностью сделки.

Включены и другие правила, обеспечивающие устойчивость договорных отношений,

например положение о том, что сторона, принявшая от другой стороны исполнение

по договору либо подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания

этого договора незаключенным, если заявление такого требования будет противоре-

чить принципу добросовестности.

Кстати, включение в ГК положений об обязанности участников оборота действовать

добросовестно, безусловно, является значительным достижением.

Приведу еще один, очень близкий мне пример: сделки цессии. Оборот прав требо-

ваний развивался, в мире появлялись новые концепции, регулирующие оборот таких

активов, а наш Кодекс по старинке посвящал регулированию данного института не-

сколько статей, определенно недостаточных для его нормального функционирования.

Сейчас ГК четко определяет правила, касающиеся ответственности уступающей сто-

роны (цедента), закрепляет положения о сделках уступки будущих прав, о возражени-

ях должника, последствиях уведомления должника и многое другое.

А сколько проблем было с залогом, начиная от порядка реализации предмета залога,

не учитывавшего особенности различных видов имущества, и заканчивая отсутстви-

ем внятных и непротиворечивых правил о залоге отдельных видов имущества, а также

постоянным поиском компромисса между интересами кредиторов и залогодателей?

Изменения Кодекса во многом позволили устранить эти проблемы.

Модернизированный Кодекс невозможно обвинить в том, что он предоставляет огра-

ниченный инструментарий для оформления гражданских отношений: урегулировано

большое число новых договорных конструкций (опционный договор, абонентский до-

говор и т.д.). Внесена ясность в отношения сторон, предшествующие заключению до-

говора, установлены правила о так называемой преддоговорной ответственности.

Положительное значение большинства изменений трудно переоценить. Сейчас глав-

ное — это дать практике возможность переварить эти изменения, учесть их в договор-

ной работе, осознать, как они могут работать. Доработать систему законов, призван-

ных обеспечить реализацию положений Кодекса, и сделать это, не пытаясь изменить с

помощью этих законов выработанные концептуальные решения. Наконец, нужно дать

судам возможность отработать механизм применения норм Кодекса, хотя бы на какое-

то время остановив лавину изменений уже модернизированных положений.

Конечно, есть и много спорного, например введение в ГК положений о заверениях.

Каков мой окончательный ответ о значении реформы? Время и практика — лучшие

арбитры. Они покажут, с каким знаком войдет в историю права проведенная модер-

низация.

— В одной из своих недавних статей Вы отмечали проблему использования в

России регрессной ответственности при защите интеллектуальных прав. Что не-

обходимо предпринять для того, чтобы улучшить ситуацию, и нужно ли вообще

в российских условиях расширять практику применения регрессной ответствен-

ности в сфере IP?

— Действительно, проблема регрессной ответственности в сфере защиты интеллек-

туальных прав очень интересна. Прежде всего потому, что в п. 4 ст. 1250 Гражданско-

го кодекса появилось указание на возможность регрессной ответственности в случае,

если лицо, допустившее нарушение исключительных прав, действовало невиновно.

Полагаю, что включение данного положения в ГК не только не решает проблем, свя-

занных с «доведением» ответственности до лица, по вине которого было допущено на-

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 2 2015 7

рушение, но, напротив, может повлечь искажение конструкции регрессной ответствен-

ности и снижение эффективности мер воздействия на нарушителей исключительного

права.

Во-первых, отсутствие подобных положений в части четвертой Кодекса никак не пре-

пятствовало предъявлению регрессных требований по общим правилам о регресс-

ной ответственности. Субъект, привлеченный к ответственности за чужую вину, имел

право потребовать возмещения выплаченных потерпевшему сумм от лица, по вине

которого произошло нарушение.

Во-вторых, это правило не распространяется на случаи совместного причинения

ущерба правообладателю (например, если несколько лиц совместно организуют про-

изводство контрафакта), в которых применяются иные принципы распределения от-

ветственности: сопричинители распределяют между собой выплаченные суммы в за-

висимости от степени вины, исходя из положений ст. 1081 Кодекса.

Положения п. 4 ст. 1250 ГК РФ рассчитаны на применение в ситуациях, когда регресс-

ные требования возникают не из солидарной обязанности, а вследствие обязанности,

возникшей по вине третьего лица либо в результате действий третьего лица, несущего

ответственность независимо от вины.

Отличие такого регресса от регресса при солидарной ответственности состоит в том,

что при солидарности все сопричинители первоначально выступают как участники од-

ного обязательства, образуя множественность на стороне должника. В первом же слу-

чае третье лицо, действия которого являлись причиной причинения ущерба, не явля-

ется участником отношений между потерпевшим и лицом, возместившим этот ущерб

потерпевшему.

В-третьих, возможность предъявления регрессного требования не увязана с особенно-

стями конструкции ответственности за нарушение исключительного права. В класси-

ческой конструкции регрессант (должник по регрессному обязательству), как правило,

не несет прямой ответственности перед потерпевшим; а если несет (закон допускает

прямую ответственность), то кредитор по регрессному обязательству от ответствен-

ности перед потерпевшим освобождается. Сумма возмещения, которая причитается

потерпевшему, единая, поскольку речь идет об одном нарушении, но разных субъек-

тах ответственности.

В отношении исключительных прав речь чаще всего идет о ряде последовательных

самостоятельных нарушений, допускаемых различными лицами, которые несут ответ-

ственность перед правообладателем. Одновременно эти действия со стороны каж-

дого из нарушителей могут явиться также и основанием регрессной ответственности

перед другим нарушителем исключительного права.

Правообладатель может предъявить требования по самостоятельным основаниям к

любому и каждому нарушителю своего исключительного права. В свою очередь, прак-

тически каждый из последовательных нарушителей может требовать возмещения в

порядке регресса от тех, кто допустил нарушение ранее: представим себе, например,

ситуацию, когда несколько сотен людей последовательно воспроизводят незаконно

размещенное в сети Интернет литературное произведение.

Таким образом, конструкция регрессной ответственности, установленная в Ко-

дексе для случаев последовательного нарушения исключительных прав, имеет

существенное отличие от классической: одно и то же действие субъекта влечет

возникновение двух различных обязательств: по возмещению убытков (выплате

компенсации) правообладателю и по возмещению расходов (убытков) иному лицу,

которое в результате действий нарушителя само нарушило права правообладателя

и понесло перед ним ответственность. То есть может получиться, что один из про-

межуточных нарушителей будет обязан и сам отвечать перед правообладателем, и

возместить все суммы, которые иные лица выплатили правообладателю за наруше-

ние его исключительных прав.

Надо ли активировать механизм такой регрессной ответственности — большой во-

прос, поскольку в существующем виде он не позволяет оптимально распределить ри-

ски ответственности перед правообладателем. Ответственность эффективна только

тогда, когда она в конечном итоге применяется к виновному лицу или лицам. Прежде

всего, надо разобраться с основаниями применения ответственности за нарушение

исключительных прав и основаниями ответственности лиц в порядке регресса, субъ-

ектами регрессной ответственности.

Вопрос о размере компенсации к теме регрессной ответственности напрямую не от-

носится, но он существенно влияет на ситуацию, связанную с защитой исключитель-

ных прав. При наличии в модернизированном Кодексе положений о возможности

взыскания примерных убытков следует еще раз обсудить, необходимо ли для всех

сохранять компенсацию как самостоятельный вид ответственности, особенно в том

ее варианте, где речь идет о твердой сумме от 10 тыс. до 5 млн руб.

— Номер посвящен проблемам патентного права. Какие из них Вы считаете

на сегодня наиболее острыми для российского законодательства и судебной

практики?

— Попытаюсь выделить различные уровни проблем.

Если говорить об организации патентной работы, то можно откровенно сказать, что

девяностые годы привели практически к тотальному уничтожению слоя специалистов,

непосредственно связанных с производством. Первыми, кто оказались ненужными —

из-за того, что не приносили сиюминутной прибыли, — стали работники патентных

отделов. В последние годы многие крупные структуры осознали ценность грамотной

защиты своих разработок, создающей основу для их успешной коммерциализации, —

продажи патентов, лицензий, ноу-хау. В качестве положительного примера можно

назвать опыт Росатома, кропотливо налаживающего работу по учету результатов на-

учно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, их патентованию, защите

в иных формах. Но такой опыт пока не находит широкого распространения.

Другой аспект связан с государственной охраной изобретений, полезных моделей

и промышленных образцов. Несомненно, деятельность государственных органов в

этой области должна совершенствоваться, освобождаться от чрезмерной бюрокра-

тизации, запутанности процедур и неоперативности. Требует усиления и патентная

экспертиза, иначе на практике не встречались бы патенты, в отношении формулы

которых после выдачи ведутся многолетние споры.

Третий уровень затрагивает судебную защиту прав изобретателей. Создание

Суда по интеллектуальным правам сыграло положительную роль в формирова-

нии единообразной практики применения норм патентного законодательства по

делам, связанным с предоставлением правовой охраны соответствующим объек-

там. Но в части дел, связанных с нарушением прав на патенты, эта задача пока не

решена, прежде всего потому, что по таким делам не обеспечена специализация

независимо от субъектного состава споров.

Четвертое, это, конечно, проблемы регулирования отношений в сфере патентных

прав. Если говорить о проблемах, требующих проработки и решения законодате-

ля, я бы указала на необходимость, по моему мнению, изменения сроков правовой

охраны изобретений в зависимости от сроков их «амортизации». В связи со стре-

мительным вытеснением старых технологий и развитием новых нет необходимо-

сти в длительном сроке правовой охраны целого ряда объектов, такой срок только

тормозит развитие науки и техники.

Требует комплексного решения и проблема «патентного троллинга» — использо-

вания исключительного права в спекулятивных целях, например в целях исключи-

тельно воспрепятствования разработкам в определенной области.

Существуют и проблемы, связанные с применением действующих норм ГК. На-

пример, ст. 1361 Кодекса говорит о праве преждепользования: лицо, которое до

даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца

добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное

независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от

изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало к этому приготов-

ления, сохраняет за собой право на дальнейшее безвозмездное использование

тождественного решения без расширения объема такого использования.

Что значит формулировка «необходимые приготовления»? У судов прослежи-

вались различные варианты ее толкования. Суд по интеллектуальным правам

пришел к выводу, что необходимое приготовление квалифицируется как уста-

новленное обстоятельствами дела намерение использовать на конкретном пред-

приятии имеющееся тождественное патенту решение в технологической стадии,

определяющей порядок ее осуществления, которую можно объективно успешно

реализовать. Научные и иные исследования, не связанные с непосредственным

внедрением в производство технологии продукта (изделия) или применения спо-

соба, не составляют необходимого приготовления к использованию тождествен-

ного решения.

— Во всем мире пытаются найти средства противодействия упомянутому

Вами «патентному троллингу». Преуспели ли в этом российское законода-

тельство и судебная практика? Какие проблемы здесь остаются?

— Как уже говорилось, «патентный троллинг» — это деятельность, направленная

не на продажу или производство продукта, а на спекуляцию имеющимися пра-

вами под угрозой подачи судебных исков. В качестве целей своей деятельности

«тролли», как правило, выбирают крупные и успешные компании, а также пер-

спективные стартапы.

В практике Суда по интеллектуальным правам имеются многочисленные примеры

подобного недобросовестного поведения. В частности, нередки случаи злоупотреб-

ления правами при регистрации объектов интеллектуальной собственности, при

оспаривании зарегистрированных прав и обращении с заявлением о досрочном

прекращении правовой охраны товарного знака. К специфическим случаям можно

отнести ситуации, связанные с так называемым киберсквоттингом — захватом до-

менных имен.

Законодательством предусмотрены достаточно действенные механизмы защиты

прав добросовестных правообладателей, в том числе ст. 10 Гражданского кодекса,

ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, предусма-

тривающая защиту от недобросовестной конкуренции. Эти нормы позволяют отка-

зать в защите прав лицу, действующему недобросовестно. С самого начала своей

деятельности Суд по интеллектуальным правам применил положения названных

статей более чем по 80 делам (около 2% дел). Возможно, это один из самых высоких

показателей по системе арбитражных судов.

Таким образом, в законодательстве уже есть достаточно эффективные инструмен-

ты защиты. Однако эта защита предоставляется уже на стадии дорогостоящего

и трудозатратного судебного разбирательства.

Сегодня в практике сложились определенные признаки, которые устанавливает суд

при оценке поведения предполагаемых «троллей». Возможно, следовало бы присмо-

треться к опыту зарубежных коллег, у которых на законодательном уровне закрепле-

ны критерии для определения таких недобросовестных лиц (например, установление

отсутствия фактической деятельности по производству или реализации товаров и

услуг, подтвержденная чрезмерно активная исковая деятельность, осуществляемая

субъектом, и др.).

— В России действует германская модель рассмотрения патентных споров о

нарушении исключительного права и признания патента недействительным.

Основываясь на ст. 1398 ГК РФ, отечественные суды не принимают к рассмот-

рению в рамках процесса о нарушении исключительных прав встречный иск

(возражения) о недействительности патента по основаниям, предполагающим

административное оспаривание. Это лишает ответчика возможности непо-

средственно доказывать недействительность патента в процессе о защите ис-

ключительного права патентообладателя. Считаете ли Вы эффективной такую

систему, когда устойчивости патента отдается значительный приоритет перед

возможностью эффективной защиты прав других участников, которые могут

быть нарушены действиями недобросовестного патентообладателя?

— При отсутствии данной системы ответчик мог бы поставить под сомнение устой-

чивость любого патента посредством встречного иска.

Законодатель в данном случае обоснованно исходит из необходимости в первую

очередь обеспечить стабильную систему защиты исключительных прав.

Вопрос о правомерности предоставления правовой охраны первоначально разреша-

ется в административном порядке, и это в существующей системе правовой охраны

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 2 2015 11

оправданно. Проверка наличия признаков охраноспособности изобретений, полез-

ных моделей и промышленных образцов проводится в административном порядке, и

лишь обоснованность принятого административным органом решения оспаривается

в суде.

Изменения такой системы возможны, но они не могут касаться лишь допущения за-

явления о недействительности патента в качестве встречного. Потребуется принци-

пиальное изменение системы рассмотрения споров в сфере предоставления право-

вой охраны промышленной собственности, что сейчас вряд ли своевременно.

— Наверное, одним из ключевых вопросов в процессе рассмотрения патент-

ных споров является применение экспертных познаний. Какие проблемы здесь

возникают? Есть ли перечень экспертных учреждений в этой сфере, которым в

большей степени доверяют суды?

— Безусловно, вопросы экспертной оценки, тем более в патентных спорах, играют

серьезную роль. Считается, что результаты экспертизы имеют определяющее значе-

ние для разрешения спора. Но в настоящее время существует обширный перечень

средств, позволяющих использовать специальные знания при рассмотрении патент-

ных споров.

Во-первых, судьи специализированного суда в большей степени подготовлены

в области технических и естественных наук. Некоторые наши судьи имеют помимо

юридического еще и дополнительное профильное образование. Кроме того, в соот-

ветствии с законом при назначении на должности в наш суд предпочтение отдается

кандидатам с дополнительным образованием.

Одновременно было организовано обучение судей и сотрудников аппарата в целях

более глубокого овладения знаниями в области естественных и технических наук.

Во-вторых, согласно ст. 551 АПК РФ суд вправе воспользоваться услугами специ-

алиста, который обладает необходимыми знаниями по соответствующей специаль-

ности, и призван осуществить консультацию по касающимся рассматриваемого дела

вопросам. Это более оперативный и менее затратный путь получения мнения про-

фессионалов по сложным техническим вопросам.

Суд по интеллектуальным правам имеет возможность привлекать специалистов как

из штата суда, так и из иных научных учреждений, список которых опубликован на

нашем официальном сайте.

Даже по весьма сложным спорам специализированный суд может дать самостоя-

тельную оценку важным обстоятельствам, что позволяет значительно сократить

и сроки рассмотрения дел, и расходы, ложащиеся на стороны.

— Тема одного из круглых столов, посвященных защите интеллектуальной

собственности, на Петербургском Международном Юридическом Форуме была

обозначена как «Товарные знаки: щит или меч?». Как Вы считаете, действую-

щее законодательство способствует использованию товарного знака больше

в качестве «меча» или «щита»?

— Действующее законодательство обеспечивает использование товарного знака и

как средства защиты бизнеса, и как средства продвижения товара.

Но в судебной практике наиболее яркие случае связаны с использованием товарно-

го знака в качестве орудия нападения, причем нападения из-за угла, когда право на

товарный знак используется в противоречии со своим назначением.

Приведу пример: товарный знак компании «Вермонт». В названии «Вермонт» ис-

пользуется фамилия основателя этой компании, а в самом обозначении — изо-

бражение ажурных ворот усадьбы первого владельца фирмы. Длительное время

компания импортировала свою продукцию на территорию Российской Федерации

через дистрибьютора, которому в соответствии с договором было запрещено ре-

гистрировать аналогичное обозначение. Однако потом их договорные отношения

прекратились, и российский дистрибьютор зарегистрировал изображение, которое

практически полностью копировало оригинал, с целью использования заслуженной

репутации правообладателя.

Когда суд анализировал обстоятельства дела, он использовал два критерия:

первый — узнаваемость товарного знака среди потребителей, второй — цель ре-

гистрации. То, что регистрация имела целью использование чужой репутации,

стало очевидным, когда выяснилось, что лицо совершало действия по вытесне-

нию правообладателя с рынка сразу после ее осуществления. Совокупность та-

ких действий дала возможность суду квалифицировать регистрацию товарного

знака известной фирмы в качестве недобросовестной конкуренции.

Интересны ситуации, когда одновременно несколько лиц используют одно и то же

обозначение, продвигают его на рынке. Однако потом один из субъектов регистри-

рует данный товарный знак и получает правовую охрану. При определении того,

действовало ли лицо, зарегистрировавшее знак, добросовестно, оценивают его на-

мерения, цели регистрации. Если устанавливается, что лицо знало об использова-

нии обозначений другими лицами, более того, конкурировало с ними, то в этом слу-

чае вероятность признания соответствующих действий недобросовестными очень

высока.

— Как бы Вы на месте законодателя решили проблему советских товарных

знаков? Какое из предлагаемых сегодня решений видится Вам наиболее эф-

фективным?

— Мы видим, что регулярно выдвигаются различные предложения, целью которых

является попытка по-новому решить вопрос советских брендов.

В частности, предлагается решить проблему использования данных товарных зна-

ков посредством внесения дополнений в ст. 1484 Гражданского кодекса в части обе-

спечения права преждепользования и принудительной лицензии.

Однако здесь необходимо учитывать несколько важных аспектов. Преждепользо-

вание — это в первую очередь институт патентного права, и одной из его целей

является стимулирование параллельного творчества.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 2 2015 13

При использовании товарных знаков подобные стимулы не имеют места. Напротив,

у товарных знаков другая важная функция. Предоставление исключительного права

владельцу товарного знака обусловлено прежде всего интересом потребителей в

различении товаров и услуг.

При этом защита инвестиций правообладателя, направленных на повышение и под-

держание различительной способности товарных знаков, относится к второстепен-

ным функциям данного исключительного права.

Таким образом, ограничение исключительного права на товарный знак за счет вве-

дения названных институтов так или иначе будет противоречить функциональному

назначению товарных знаков, состоящему в различении товаров и услуг, а следова-

тельно, и общественному интересу.

Хочу отметить, что сложившаяся судебная практика урегулирования конфликтов,

связанных с советскими товарными знаками, характеризуется единообразием вы-

работанных правовых подходов и стабильностью.

Действующее законодательство вполне позволяет обеспечить действенную охрану

товарных знаков и урегулировать конфликты, связанные с советскими брендами.

Оставшиеся разногласия в этой сфере могут быть разрешены участниками рынка

самостоятельно, была бы на это добрая воля.