№4 2011

А.Л. Маковский

Даже в отношениях между предпринимателями свобода договора не может быть безграничной


Александр Львович МАКОВСКИЙ, научный руководитель Российской школы частного права, первый заместитель председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор

Родился в 1930 г. в Ленинграде. В 1953 г. окончил юридический факультет ЛГУ, в 1956 г. — аспирантуру Всесоюзного института юридических наук. 1956—1968 гг. — младший, затем старший научный сотрудник ВИЮН; 1968—1980 гг. — начальник отдела отделения морского права Государственного проектно-конструкторского и научно-исследовательского института морского транспорта «Союзморниипроект»; с 1980 г. работает в ИЗСП при Правительстве РФ, 1985—1991 гг. — заместитель директора этого института; с 1964 г. является членом Морской арбитражной комиссии, с 1984 г. — член Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП СССР (РФ); с 1991 г. — заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. Участвовал в составе делегации СССР в Конференции ООН по морскому праву (1975—1980), в подготовке и принятии многих международных конвенций в области морского права, а также советских и российских законодательных актов и кодексов; возглавляет рабочую группу по подготовке проекта Гражданского кодекса РФ; руководил работой по подготовке модельных гражданско-правовых законодательных актов для стран СНГ. Доктор юридических наук, профессор. Автор около 200 публикаций.

— Александр Львович, чем сейчас занимается Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства?

— Последнее заседание Совета было посвященно текущим делам, т.е. прежде всего экспертизе законопроектов. Мы уже несколько лет работаем в режиме постоянно действующего органа, хотя и на общественных началах. Собираемся ежемесячно, кроме одного месяца летом. Рассматриваем порядка шести — девяти законопроектов на каждом заседании.

На последнем заседании второй раз был представлен проект закона «О рыболовстве», и мы второй раз дали отрицательное заключение, отметив, что там почти ничего из наших замечаний, которые были сделаны при первом рассмотрении, не учтено. Под занавес был поставлен вопрос, связанный с тем, что Дума уже в третьем чтении приняла проект закона о хозяйственных партнерствах. Совет занимал по отношению к этому проекту резко отрицательную позицию, но с одной оговоркой: мы считали, что этот совершенно непривычный для нашего корпоративного законодательства проект может стать законом, если в нем будет четко определена и таким образом ограничена сфера его применения.

Проект создавался как пилотный, как предназначенный прежде всего для создания юридических лиц, занимающихся венчурным финансированием, инвестиционной деятельностью. А когда он пришел к нам, то оказалось, что все ограничения и определение сферы его деятельности сняты. То есть это сегодня, по существу, законопроект «О коммерческих корпорациях», потому что их правоспособность ничем не ограничена. Они могут заниматься любой деятельностью.

Разработчики из «РОСНАНО» ссылаются на то, что очень трудно определить, что такое инновационная деятельность. Наверное, трудно, но правительство еще несколько лет тому назад в одном из своих актов определение дало. Есть, в конце концов, сфера деятельности «Сколково», тоже определенная законом. Так что можно было при желании сферу применения этого закона определить, но, к сожалению, сейчас сог ласно этому закону наряду с акционерным обществом и обществом с ограниченной ответственностью мы получаем еще хозяйственные партнерства — такую корпоративную «медузу», в которой все зыбко, все неопределенно и, что самое опасное, все допустимо. Очень симптоматично сокращение названия такого партнерства — ХП, т.е. «ХаПэ».

Совет решил, что надо направить соответствующее представление Президенту, а учтет он его или нет — это уже другой разговор.

— Александр Львович, в каком направлении, по Вашему мнению, сегодня развивается частное право в России и недостает ли современному корпоративному праву диспозитивности и свободы усмотрения сторон?

— Сейчас со всех сторон только и слышны разговоры о том, что надо дать больше свободы участникам гражданского оборота… Мне кажется, что если мы говорим о корпоративной сфере, то это как раз та область права и законодательства, где свобода должна быть довольно существенно ограничена. Есть свобода создавать корпорации в предусмотренной законом форме. Есть свобода в них участвовать, свобода принимать решения, свобода выходить. Все на определенных условиях. Но регулировать внутрикорпоративные отношения так же, как регулируются отношения договорные, я думаю, было бы неверно. Я попробую объяснить, в чем дело.

Гражданское право (если уж очень упрощать) отвечает на три вопроса: кто участвует в гражданском обороте, на каких правах ему принадлежит имущество, в этом обороте участвующее, и какими способами этот оборот осуществляется. Два первых вопроса — это то, что называют статикой гражданского оборота: субъекты и правовое положение их имущества. И было бы, наверное, очень опрометчиво сказать, что участники могут всё решить своими соглашениями — ведь оборот возможен постольку, поскольку мы знаем, с кем мы имеем дело. Если вы не знаете, кто перед вами, какими правами он обладает, какие у него ограничения в правоспособности, какие в дееспособности, кто может выражать его волю, кто и как ее формирует, то вы рискуете вступить в отношения с субъектом, который при возникновении какого-то конфликта скажет: «Вообще-то я не мог этого делать и права на это не имел, так что я ни за что не отвечаю».

Только на первый взгляд кажется, что внутрикорпоративные отношения затрагивают лишь участников корпорации. Они имеют самое непосредственное отношение и к третьим лицам, которые с этой корпорацией вступают в те или иные связи. И хотя в обычном — не очень крупном — обороте никто особо не занимается выяснением всех деталей правового положения соответствующего юридического лица, но все так или иначе ориентируются на его организационную форму и ее законодательно закрепленные характеристики. Если же дать участникам корпорации возможность все решить так, как они договорятся, то компания станет «черным ящиком», понимаете? Окажется, что нужно вскрыть его для того, чтобы понять, что там происходит, кто реально формирует юридически значимую волю этого субъекта.

Собственно, на этом (хотя не только на этом) держится необходимость императивного регулирования корпоративных отношений. И здесь один из основных камней преткновения, где позиции разработчиков Проекта изменений в ГК и позиция Совета по кодификации существенно расходятся с мнением критиков.

— В частности, Минэкономразвития?

— Сегодня критика исходит даже не столько из Минэкономразвития, сколько от так называемой рабочей группы по созданию Международного финансового центра. И хотя эта рабочая группа, как я понимаю, не существует как субъект гражданского права, но тем не менее она везде фигурирует. От ее имени выступают несколько молодых адвокатов, с которыми мы везде имеем дело. Мы их встречаем в Минэкономразвития, на совещаниях у первого вице-премьера, встречаем, когда какую-то дискуссию организует президент ОКЮРа госпожа Нестеренко. Это одни и те же лица.

Вообще подвергается сомнению и вызывает критику лишь незначительная часть положений Проекта. Он предусматривает внесение изменений в шестьсот с лишним статей Гражданского кодекса, а все дискуссии — очень острые! — затрагивают меньше ста, но они затормозили его движение вот уже на целый год.

— Александр Львович, в каком состоянии Проект ГК подошел к передаче в Минюст? В чем позиции Совета остались непоколебимыми, а где компромисс был достигнут?

— Наша полемика началась со споров с Минэкономразвития, которое предложило в конце декабря — феврале этого года целый ряд замечаний, в основном по четвертой главе — по юридическим лицам.

Я не буду вдаваться сейчас во все детали, но мы к марту месяцу провели с Минэкономразвития подробное обсуждение их замечаний — их было 40—45, наверное. По большей части мы нашли какие-то компромиссные варианты и, собственно, были готовы подписать согласованный текст. В последний момент министерство от этого отказалось, но учитывая, что такая работа была проделана и что правительство уже сообщило Президенту о воможности ликвидировать оставшиеся разногласия при подготовке проекта ко второму чтению, Совет по кодификации решил внести согласованный текст в первоначальный Проект и 16 мая представил его вновь.

Летом Проект был опубликован на сайте Минэкономразвития со всеми теми изменениями, которые оно само посчитало нужным в него внести. Вот в таком виде Проект и был передан министру юстиции для проведения окончательной доработки. По каким вопросам достигнуто согласование, по каким нет? И тех и других довольно много.

Ну вот, например, давно было достигнуто согласие, что надо сохранить существующий порядок государственной регистрации юридических лиц в налоговых органах. По нашему мнению, это неподходящие органы для госрегистрации юридических лиц, этого нет ни в одной стране мира, и мы на этом фоне выглядим очень своеобразно, но Совет тем не менее от своей позиции, от предложения осуществлять государственную регистрацию юридических лиц в органах юстиции, отказался.

Совет отказался и, например, от проверки законности оснований прав на недвижимое имущество при их государственной регистрации, потому что нам говорили, что это, вопервых, регистрацию затянет, во-вторых, создает возможности для коррупции, будет мешать развитию бизнеса и т.д.

По ряду позиций — их было где-то 25—30 — мы практически нашли общий язык с Минэкономразвития.

Но есть вопросы, по которым мы твердо и определенно стоим на своем. Это, в частности, вопрос об участии нотариата в регистрации прав на недвижимое имущество. Мы считаем — и в Проекте это предусмотрено, — что сделки с недвижимым имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, должны быть нотариально удостоверены, за исключением случаев, предусмотренных законом. Это не касается сделок, связанных с исключительными правами и патентными правами, там тоже есть государственная регистрация, но можно обойтись без нотариальной формы. А если речь идет о недвижимом имуществе в его обычном понимании как вещи, то мы считаем, что нотариальную форму сделок необходимо сделать обязательной.

Это нельзя сделать завтра, нельзя сделать на другой день после вступления поправок к ГК в силу, нужен какой-то переходный период, в течение которого наш нотариат претерпел бы определенные изменения, касающиеся в первую очередь его профессионализма и ответственности. Наверное, на это потребуется не один год. Но если совершается сделка с недвижимостью и права на нее подлежат затем государственной регистрации, этому должна предшествовать нотариальная форма такой сделки. И нотариус должен, по существу, сразу включаться в единый процесс нотариального удостоверения и последующей госрегистрации.

— Проводить правовую экспертизу?

— Да. Нотариус должен посмотреть на сделку с чисто юридических позиций, не говоря о том, что надо проверить личность участвующих в сделке сторон и т.д. Здесь мы довольно жестко расходимся, в частности, с группой по МФЦ, которая предлагает добровольное нотариальное заверение таких сделок. Но это и сегодня никому не возбраняется.

Мы разошлись — кардинально разошлись! — в отношении понятия и статуса хозяйственных партнерств.

Мы разошлись с Минэкономразвития и с группой по МФЦ в отношении определения в ГК аффилированных лиц. Минэкономразвития предлагает включить их длинный, полный, как они считают, перечень. Мы же в данном случае опираемся на арбитражную практику и присоединяемся к позиции ВАС РФ, который считает, что какой бы перечень мы ни включили, он всегда будет недостаточным и неточным: с одной стороны, в него будут попадать лица, которые только формально могут считаться аффилированными, а на самом деле, к примеру, всем известно, что они лютые враги, уже много лет друг с другом не встречались и не разговаривали; с другой стороны, в перечень не попадает огромный круг лиц, которые связаны не родственными, не вертикальными начальственными отношениями, а просто деловыми связями и готовы оказать друг другу определенную услугу взамен на что-то. Такую аффилированность раскрыть бывает очень трудно. Обсуждается этот вопрос, но пока мы общего языка не нашли.

Мы расходимся и в отношении того, какие возможности следует допустить для корпоративных соглашений. Здесь идут очень острые споры.

— А в чем сейчас проблема с применением корпоративных соглашений в России? Почему мало применяют акционерные соглашения, соглашения участников ООО? И что можно сделать, чтобы бизнес активнее их использовал?

— А почему надо, чтобы бизнес их активнее использовал? Для чего? В чем цель корпоративных соглашений?

Давайте я приведу пример: вот в журнале есть редакционная коллегия. Если главный редактор выяснит, что три ее члена заключили соглашение о том, что, к примеру, не будут пропускать в «Вестник ФАС МО» статьи, написанные авторами из Санкт-Петербурга, это для него будет безразлично?

— Конечно, нет.

— Акционерные соглашения или корпоративные договоры — это практически всегда соглашения против кого-то. Например, о том, как мы с вами будем голосовать, чтобы не допустить решения, которое будет выгодно или угодно третьему участнику нашей корпорации.

— Либо это соглашения, которые отражают реальное распределение сил в компании.

— Совершенно верно. А когда они отражают реальное распределение сил, то страдают те, кто формально имеет некоторые права, как миноритарии, но фактически этим соглашением будут этих прав лишены.

В акционерных соглашениях всегда (только за редким исключением, когда это соглашение о продаже и покупке акций, об отсрочке — сейчас не продавать, а продавать через три месяца, — о цене продажи и покупки акций и т.д.) есть вот этот элемент… Как сказать?.. Не то что недобросовестности, но такого стремления обеспечить себе выгоду, преимущества за счет других участников корпорации.

— Конфронтации?

— Да, если хотите, и определенной конфронтации с теми, кто в них не участвует. Это с точки зрения общего подхода.

Дальше вопрос пределов, в которых мы их допускаем, потому что если это рамки сегодняшнего Акционерного закона или рамки Проекта ГК (а там их возможности расширены), то, наверное, ничего страшного нет. А вот если корпоративные договоры допустить без всяких пределов, как сегодня в законе «О хозяйственных партнерствах» или как предлагает это сделать рабочая группа по Международному финансовому центру, то тут уже возникает куча вопросов и опасений.

В проекте изменений, которые предлагают наши оппоненты в эту статью о корпоративном договоре, сказано ясно, что таким договором можно изменить в отношениях между его участниками все императивные нормы. Прямо сказано: «императивные нормы, регулирующие внутрикорпоративные отношения». То есть практически мы можем иметь в качестве внешней оболочки одно сообщество, одну корпорацию, а в реальности благодаря тому, что там существует подобное корпоративное соглашение (одно или несколько, а их число, кстати говоря, не ограничено, и они могут заключаться любым сочетанием участников), это будет совсем другая компания.

А так как споры между участниками никто — ни корпорация, ни подобное соглашение — исключить, как вы понимаете, не может, рано или поздно все это будет выливаться на стол судьи. И как он будет решать эти споры? Как можно их решить, когда эти соглашения и закон находятся в полном противоречии?

В законе «О хозяйственных партнерствах» уже очень хорошо видно, как это будет работать. Практически всё внутри партнерства определяется соглашением, которое называется соглашением об управлении партнерством. Такой СУП — это корпоративный договор в чистом виде. Для устава остаются лишь формальные вещи: участники, юридические адреса — где-то четыре-пять пунктов.

Но это еще не вся беда. Я не сказал «полбеды», потому что это уже значительно больше, чем полбеды, но все-таки не вся беда. Участником такого соглашения может быть само партнерство. Конфигурация отношений еще больше усложняется.

Дальше — самое неприятное: участниками такого соглашения могут быть любые третьи лица и в любом количестве. Нет никаких препятствий для того, чтобы в партнерстве участвовали два партнера, а в соглашении — пять или шесть. Практически все управление партнерством выводится за его пределы без какого-то ограничения во внутрикорпоративных отношениях: в уставе об этом ничего не сказано, в решении органов партнерства — тоже ничего, и, что, может быть, самое важное, — ни звука в бухгалтерской отчетности, в документах аудиторской проверки. Юридически к такому ХП никто, кроме партнеров, отношения не имеет. Причем на вполне законных основаниях. Но и это еще не всё! Это соглашение конфиденциально, т.е. вы не знаете, кто реально управляет партнерством. Вы не знаете, кто эти бенефициары, — их невозможно установить.

Делаются совершенно неприменимыми правила о сделках с заинтересованностью, потому что это все скрыто. Как вы выясните, кто из этих теневых участников СУПа в чем заинтересован? Они стоят в стороне, их в партнерстве нет — в партнерстве два человека. Наверное, делаются неприменимыми и многие правила антимонопольного законодательства. Какая группа лиц? Как вы ее определите, когда есть вот эти участники соглашения, стоящие за рамками партнерства?

— А соглашение конфиденциально в том числе и для государственных контролирующих органов?

— Там есть оговорка, что в установленных законом случаях они могут узнать его содержание, во всяком случае, следственные органы — наверняка. Но третьи лица не могут.

К чему это приведет на практике, сказать трудно. Мне кажется, что у нас достаточно много бизнесменов, которые стремятся всячески уйти от антимонопольного контроля, от налогов, — вот они постараются уйти в эту форму. Она в этом отношении значительно удобнее, чем общество с ограниченной ответственностью. Можно все что угодно, тем более что там сказано — и, к сожалению, наверное, будет сказано в ГК, — что уставом, а в данном случае — соглашением, может быть предусмотрено, что права по управлению партнерством или корпорацией могут распределяться не пропорционально имущественному вкладу в нее. Значит, там заложен еще и принцип непропорциональности. Тогда вообще все делается непонятным. Мы выпускаем такого странного зверя... Понимаете, когда говорят «козлотур», хотя бы понятно, кто с кем соединен. А тут... Боюсь, что это совершенно не для нашей ситуации.

Когда мы говорим о корпоративном договоре, это в общем-то тот же вопрос, с которого мы начали разговор: как далеко должна простираться свобода внутрикорпоративных отношений?

Я думаю, что и в отношении свободы обычного договора не все так просто и ясно. Да, бесспорно, это как раз та область отношений, где сторонам должна быть предоставлена значительная свобода определять на основании договоренностей свои права и обязанности. Субъекты могут сознательно сформировать свою волю, и если они на что-то соглашаются, то предполагается, что они действуют каждый в своих интересах и не допустят их ущемления. По существу, это принцип равенства в гражданском правоотношении. Но это ведь равенство формальное, фактически его нет. Почти никогда.

Свобода договора почти не существует для обычного потребительского оборота. Где вы видели ее проявление, скажем, в розничном товарообороте, если только не на рынке? Вы целиком связаны тем, что вам предлагает другая сторона. Вы только можете пойти к другому. Этим, собственно, ваша свобода исчерпывается. Хорошо, если этот другой, как говорится, в пределах шаговой доступности. А если нет, то вы целиком зависите от вашего контрагента.

И законодательство уже давно начало вырабатывать ограничения свободы договора. Я сейчас говорю не о корпоративных отношениях, а об обычных договорах, обслуживающих нормальный гражданский оборот во всех его разновидностях. Те, кто с нами спорит, говорят: «Все законодательство в мире развивается в направлении расширения свободы договора». Мы говорим: «Да, в разумных пределах это надо делать». Кстати, проект изменений в третий раздел ГК «Общие положения об обязательствах» пополняет его примерно на треть явно выраженными диспозитивными нормами. Но это очень конкретный подход к конкретным нормам: они не оптом объявлены диспозитивными, а только исходя из их целей, содержания, круга участников.

Мне кажется, что глобального движения к расширению свободы договора до безграничной в иностранном законодательстве тоже нет. Это особенность прежде всего англосаксонского, англо-американского права.

Полную версию интервью читайте в журнале "Вестник ФАС МО"

Вернуться в список
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Закон