№ 3 2016

— Игорь Васильевич, какова Ваша общая оценка реформы российского обязательственного права? Стало ли наше право в этой части более удобным для бизнеса?

— В целом реформа общих положений обязательственного права, особенно общих положений о договоре, безусловно, заслуживает положительной оценки. Договор является основным правовым средством бизнеса, поэтому эффективность российской экономики вообще и российского бизнеса в частности напрямую зависит от эффективности договорного инструментария, применяемого для решения разнообразных экономических задач. А эффективность договорного инструментария, в свою очередь, во многом определяется качеством, точнее — рациональностью обязательственного и договорного права.

Часть первая ГК РФ, содержащая общие положения об обязательствах и договоре, на момент своего принятия в 1994 г. соответствовала задачам переходной экономики и носила прогрессивный для того времени характер. Однако по завершении переходного периода все более очевидной становилась необходимость в реформе обязательственного и договорного права, так как в новых экономических отношениях оно перестало соответствовать критерию рациональности. В 2010 г. на базе кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова был создан Центр договорного права. За время, прошедшее с момента его создания, мы много раз обсуждали различные положения обязательственного и договорного права с юристами-практиками, в том числе юристами коммерческих организаций, и все они в один голос сетовали на неадекватность этих положений, несоответствие их реалиям современности. Сейчас ситуация кардинально изменилась, и можно с уверенностью утверждать, что российское обязательственное право стало значительно более гибким и удобным для бизнеса. Особенно радует то, что бизнес получил возможность легально использовать правовые средства, о которых раньше можно было только мечтать: соглашения о возмещении потерь, не связанных с нарушением обязательств, заверения об обстоятельствах, соглашения о последствиях недействительности оспоримых договоров, опцион на заключение договора и др.

— Какие нормы обновленного ГК Вы считаете наиболее опасными с точки зрения договорных рисков?

— Первый опыт применения новых положений обязательственного и договорного права показывает, что почти все они представляют опасность. Однако наиболее опасной с точки зрения рисков является норма-принцип о добросовестности участников гражданских правоотношений применительно к конкретным ситуациям. Эта норма появилась в нашем ГК РФ в 2013 г. и с тех пор, судя по материалам судебной практики, создала немало проблем российским компаниям. Дело в том, что суд оценивает добросовестность действий участников гражданского оборота на основе установленных фактических обстоятельств конкретного дела, и во многом эта оценка носит субъективный характер. Кроме того, в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений части первой ГК РФ» указывается, что поведение может быть признано недобросовестным не только по заявлению стороны спора, но и по инициативе суда. То есть суд может вынести этот вопрос на обсуждение по собственной инициативе. Это значит, что участникам обязательственных отношений теперь необходимо, помимо всего прочего, заранее собирать и хранить доказательства, подтверждающие добросовестность их действий для того, чтобы в случае необходимости представить их суду. И помнить о том, что презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленная в п. 5 ст. 10 ГК РФ, в судебных спорах работает крайне слабо.  

Кроме того, опасным можно назвать новый для нашего обязательственного права принцип эстоппель, который влечет существенное повышение договорных рисков.

— Как бы Вы оценили эффективность новых норм о преддоговорной ответственности?

— Пока оценить ее сложно — нет достаточной практики, в том числе судебной. Одно можно сказать точно: нормы об ответственности за недобросовестное ведение (прерывание) переговоров создадут много проблем и для участников обязательственных отношений, и для судов.

Во-первых, потому, что изложенный в ст. 434.1 ГК РФ перечень форм недобросовестного поведения является открытым.

Во-вторых, нужно иметь в виду, что эта норма будет применяться не только в случае ведения переговоров специально уполномоченными на то лицами, но и в случае различного рода коммуникаций сотрудников компаний — потенциальных контрагентов, в том числе посредством электронной переписки. В п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» указано, что к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными ст. 434.1 ГК РФ. В частности, юридическое лицо возмещает вред, причиненный недобросовестным поведением его работника при проведении переговоров на основании ст. 1068 ГК РФ.

Наконец, стоит ожидать случаев злоупотребления правом при выдвижении в суде аргумента о недобросовестном ведении переговоров, в частности о предоставлении неполной информации или умолчании об обстоятельствах. Для минимизации соответствующих рисков можно рекомендовать заключать соглашения о порядке ведения переговоров, но это возможно далеко не во всех случаях.

— Вы известный специалист в области организации и техники договорной работы. От чего, на Ваш взгляд, в первую очередь зависит успешность работы юриста-договорника?

— Прежде всего юрист-договорник должен хорошо знать законодательство, причем не только нормы обязательственного и договорного права, но и применимые к договору нормы налогового, таможенного, валютного и иного законодательства, а также судебную практику их применения. Это необходимо для обеспечения требования законности договорной работы компании. Но хорошего знания правовых норм и судебной практики недостаточно. Современный юрист еще должен уметь использовать заложенный в договоре потенциал по повышению экономической и юридической эффективности бизнеса. Эта задача решается разными способами, как минимум с помощью выбора оптимальной модели договора и рациональной выработки его условий. Для выработки условий договора, обеспечивающих его максимальную эффективность, одних только знаний законодательства и судебной практики, повторюсь, мало. Нужно понимать экономическое содержание коммерческих, финансовых и иных операций, опосредуемых договором, уметь структурировать эти операции, уметь моделировать оптимальные комбинации прав и обязательств сторон применительно к конкретным операциям. Кроме того, юрист должен обладать навыками организации договорной работы, поскольку опыт показывает, что без рациональной организации процессов договорной работы добиться высоких конечных результатов невозможно. Мы уже несколько лет обучаем наших студентов азам организационного налаживания договорной работы, это помогает им быстрее освоиться в профессии и сделать карьеру.

— Одна из Ваших последних публикаций называется «Новые нормы договорного права как фактор усиления налоговых рисков»[1]. Вы считаете, что обновленное гражданско-правовое регулирование повышает налоговые риски?

— Да, конечно. Проблема заключается в том, что нормы гражданского законодательства оказывают косвенное влияние на налоговые отношения. Иначе говоря, нормы гражданского законодательства хотя и не регулируют налоговые отношения напрямую, но могут учитываться налоговым органом и судом при решении разнообразных вопросов налогообложения. Это прямо следует из п. 1 ст. 11 НК РФ. К тому же специальные судебные доктрины («существо над формой», «разумная деловая цель» и «сделка по шагам») ориентируют судей на комплексный анализ условий обязательства и хозяйственных операций. Такой анализ предполагает, что судья должен как минимум проверить соответствие условий обязательства действительному экономическому содержанию операций, совершаемых во исполнение этого обязательства. Несоответствие условий обязательства действительному экономическому содержанию операций влечет, как правило, налоговую переквалификацию, доначисление налогов, штрафов, пени.

Поэтому юристам-договорникам необходимо учитывать эту взаимосвязь и уметь принимать грамотные решения. Например, может возникнуть вопрос о налоговой квалификации прав и обязательств, возникающих в связи с заключением рамочного договора: какой они носят характер, имущественный или неимущественный? Этот вопрос обусловлен положениями налогового законодательства, в соответствии с которыми передача (реализация) имущественных прав является объектом налогообложения НДС, учитывается как доход в целях исчисления налога на прибыль.

Ответ на него будет зависеть от избранной сторонами конструкции (т.е. содержания) рамочного договора. Если на основании (во исполнение) этого договора будут заключаться отдельные имущественные договоры, то он будет не имущественным, а организационным. Соответственно возникшие на его основании права будут неимущественными.

Если же рамочный договор предполагает не заключение на его основании (в его исполнение) имущественных договоров, а последующее уточнение ранее согласованных общих условий о передаче имущества (оказании услуг, выполнении работ), то он будет имущественным и порождать имущественные права.

— Реформа ГК и последняя практика ВАС РФ должны были способствовать более либеральному подходу к выбору договорных условий. Происходит ли это на практике? Можно ли сказать, что отношение судей к непоименованным договорам меняется?

— Пока сложно определенно ответить на этот вопрос. Закон и раньше позволял заключать непоименованные договоры (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Другое дело, что судьи обычно переквалифицировали их в какой-либо поименованный договор или в смешанный. Если посмотреть судебную практику квалификации дистрибьюторских договоров, чего там только не обнаружится. Почему? Да потому что судьям так удобней, особенно в условиях конвейерного режима работы в судах первой и апелляционной инстанций. Повлияет ли новая редакция п. 2 ст. 421 ГК РФ на практику работы судей с непоименованными договорами — посмотрим. Лично я не уверен, что это произойдет в ближайшее время, так как в соответствии с этой нормой судьям нужно проводить значительно более серьезную аналитическую работу (структурировать непоименованный договор на отдельные отношения и применять к этим отношениям правила об аналогии закона). Проще опять-таки переквалифицировать непоименованный договор в поименованный или смешанный и относительно быстро разрешить спор.

— Как Вы относитесь к телеологическому толкованию норм договорного права, к которому призывают разработчики Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах»?

— Будь моя воля, я бы поставил памятник Высшему Арбитражному Суду за это Постановление. Безо всякого преувеличения можно сказать, что ВАС РФ совершил мирную революцию в отечественном договорном праве, изменив традиционный для советского, а потом и для российского договорного права подход к квалификации императивных и диспозитивных норм. Новый подход находит свое развитие в судебных актах не только арбитражных судов, но и обновленного Верховного Суда — достаточно посмотреть его Обзоры судебной практики за 2016 г.

Однако должен сказать, что сформулированный в этом Постановлении подход к толкованию судьями норм договорного права в ситуациях, когда из содержания нормы очевидно не следует, что она носит императивный или диспозитивный характер, представляется мне чрезмерно сложным для практического применения в арбитражных судах первой и апелляционной инстанций. Думаю, что более качественно эту работу могли бы выполнить арбитражные суды округов, в том числе активизируя деятельность научно-консультативных советов с целью подготовки соответствующих рекомендаций по толкованию конкретных норм договорного права.

— Вы входите в состав одного из таких советов — НКС Арбитражного суда Московского округа. Какова его роль в деятельности суда? И насколько важно, на Ваш взгляд, поддерживать научное обсуждение практических вопросов на уровне первой кассации?

— Научно-консультативный совет при АС МО, так же как и аналогичные советы при других окружных судах, рассматривает наиболее сложные вопросы толкования и применения норм материального и процессуального права и готовит соответствующие рекомендации для нижестоящих арбитражных судов, которые затем рассматриваются президиумом соответствующего суда. Как член совета, я стараюсь по мере возможности участвовать в этой важной не только для судов, но и для общества работе.

Сегодня можно смело сказать, что после ликвидации ВАС РФ в системе арбитражных судов образовался серьезный вакуум в части правовых позиций по вопросам толкования и применения норм права, призванных обеспечить единообразие в судебной практике. Коллегия по экономическим спорам ВС РФ в силу своего статуса не смогла заменить Президиум ВАС РФ, который ранее выполнял основную работу. А Президиум ВС РФ в силу того, что он является надзорной инстанцией не только в арбитражном, но и в гражданском, административном и уголовном процессе, просто не в состоянии оперативно формировать необходимые для судов правовые позиции, в том числе по новым нормам обязательственного и договорного права.

В этой ситуации основная нагрузка по формированию правовых позиций объективно переносится на арбитражные суды округов. По всей видимости, это, в свою очередь, повлечет активизацию деятельности научно-консультативных советов при арбитражных судах округов.

  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Журнал
  • Закон