— Рустем Тимурович, потребительское банкротство — сравнительно новая кате-

гория споров для арбитражных судов. Но с момента его появления1 прошло уже

два года, и, наверное, сейчас уже можно сделать первые выводы: заработал ли

этот механизм, насколько помогло практике Постановление Пленума2, вышед-

шее сразу после вступления в силу соответствующих поправок, и не назрела ли

необходимость в очередных разъяснениях?

— Разъяснений Пленума много не бывает, так что, конечно, еще одно постановление

по банкротству граждан было бы нелишним. Тем более, как показывает опыт при-

менения этих правил судами, действительно есть много вопросов, на которые тре-

буется ответ именно высшей судебной инстанции. Периодически она дает ответы на

некоторые из них в отдельных делах. Например, был разрешен важный вопрос о воз-

можности проводить процедуру банкротства в случае, если у должника недостаточно

средств для погашения требований кредиторов. Суды не сразу восприняли идею о

том, что можно провести процедуру, в результате которой кредиторы не получат ни-

чего, и при этом еще освободить гражданина от долгов. В итоге в некоторых округах

стала формироваться практика, аналогичная той, что применяется в отношении юри-

дических лиц: если нет возможности погашения требований, если не хватает средств

на процедуру, то надо прекращать производство по делу и не давать гражданину осво-

бождения. Но как раз это и противоречит духу и смыслу института банкротства физи-

ческих лиц.

О том, что нормы заработали и что эта процедура действительно была необходима и

востребованна, говорит статистика. Уже с конца 2015 г., где-то примерно с ноября, ко-

личество дел о банкротстве граждан, по данным Единого федерального реестра све-

дений о банкротстве (ЕФРСБ), стабильно и существенно превышает количество дел

о банкротстве юридических лиц, составляя порядка 30 тыс. дел в год. По информации

Национального бюро кредитных историй, число потенциальных банкротов в стране по

розничным кредитам на конец сентября составило 799,5 тыс. человек. По данным же

Объединенного кредитного бюро, количество просроченных счетов в сегменте кре-

дитов наличными выросло за 2016 г. на 10%: с 7,22 до 7,95 млн, составив 23,3% от

общего количества открытых кредитов наличными.

— Получается, процент тех, кто воспользовался процедурой, в соотношении

с общим числом потенциальных банкротов еще очень мал.

— Да, но мне кажется, это нормально. На момент принятия Постановления Пленума

в октябре 2015 г. количество граждан, подпадающих под признаки банкротства, оце-

нивалось у нас в стране где-то в миллион, и высказывались опасения, что суды будут

завалены делами этой категории. Но этого не произошло — и думаю, по ряду причин.

Первая — это неготовность арбитражных управляющих проводить процедуры бан-

кротства граждан ввиду высоких рисков, связанных со сложностью таких процедур.

Здесь необходимо тесное взаимодействие, поддержание контакта с физическим

лицом, чем не каждому хочется заниматься. Добавим к этому довольно скромное

вознаграждение, на которое может рассчитывать управляющий, и огромную ответ-

ственность в виде всевозможных административных штрафов. Неудивительно, что

арбитражные управляющие встретили эти новеллы, мягко говоря, без энтузиазма,

а гражданам зачастую просто не удавалось найти человека, который бы согласился

стать арбитражным управляющим в их процедуре. И после рассмотрения ряда таких

дел в Уральском округе сформировалась позиция, согласно которой если поиск ар-

битражного управляющего затягивается, то правило о прекращении производства по

истечении трех месяцев такого поиска к гражданам не применяется.

Вторая, на мой взгляд, важная проблема — это неинформированность наших граж-

дан. Они не знают о возможности банкротства и освобождения от долгов, а те, кто зна-

ют, не понимают, как именно ею воспользоваться, имея лишь общее представление.

На одной из конференций, проходивших в 2016 г. на экономическом факультете МГУ,

приводилась любопытная статистика: спустя полтора года после вступления Закона

в силу 50% потенциальных банкротов просто не в курсе того, что есть такие правила,

а еще 25% знают о них только в общих чертах.

Так что пока потребительское банкротство не получило массового распространения

среди обычных потребителей. О нем сегодня более или менее осведомлены люди,

близкие к бизнес-сфере, те, кто может себе позволить хорошего адвоката, юриста.

Как правило, это менеджеры компаний и собственники бизнеса. Сегодня основные

потенциальные интересанты — как раз они. Но такое положение дел нельзя назвать

удовлетворительным, поскольку оно формирует определенное негативное отношение

судов: когда арбитражные суды видят перед собой не простого потребителя, а именно

«владельца заводов, газет, пароходов», они предъявляют к нему иные требования.

Плюс возникает недоверие — не является ли банкротство таких людей попыткой об-

мана кредиторов? Соответственно, выстраивается очень жесткое, порой подозритель-

ное отношение к данной категории потребителей. Это, конечно, в какой-то степени

будет накладывать отпечаток и на банкротство обычных потребителей, создавать

определенный флер вокруг него.

— То есть в судах формируется прокредиторский подход?

— По сути, да, хотя сами нормы о банкротстве граждан у нас продолжниковские. Но,

видя тех, кто идет за банкротством, суды, как мне кажется, просто пытаются защитить

законные интересы потенциально обманутых кредиторов. И те яркие дела, которые

мы уже видим на практике — банкротство Тельмана Исмаилова3, например, — это

подтверждают. В данном случае как раз была попытка инициировать дело по фиктив-

ным долгам.

Второй аспект решения этой проблемы уже целиком зависит от подхода, который бу-

дет выработан Верховным Судом, — это формирование практики по освобождению

от долгов. На мой взгляд, многие потребители боятся банкротиться, потому что пока,

хотя зачастую и по объективным причинам, нет выстроенных правил игры: кого будут

освобождать, кого не будут, при каких условиях и т.д. Дело грузчика Овсянникова4,

которое широко обсуждалось в юридических кругах, явное тому подтверждение. Ко-

нечно, по этому делу высказывались разные мнения, но тот факт, что потребителя в

данном случае не освободили, также обнаружив определенное злоупотребление со

стороны должника, оказывает сдерживающее влияние на граждан: они просто опаса-

ются начинать процедуру.

— Но этот сдерживающий фактор должен был успокоить наших многочислен-

ных потенциальных кредиторов, прежде всего банки, которые долгое время

прикладывали усилия для того, чтобы потребительское банкротство не появи-

лось в российском законодательстве. Получается, здесь нужно найти баланс и

четко определить, какие конкретно злоупотребления могут привести к такому

серьезному последствию, как неосвобождение от долгов по завершению про-

цедуры. Суду удалось это сделать в деле Овсянникова?

— Не совсем. Формально ему в вину поставили даже не действия, явно свидетель-

ствующие об обмане банка, а то, что он, имея низкий доход, взял кредиты, заведо-

мо понимая, что не вернет их. Конечно, в этом деле есть очень много подводных

камней, кое-что не попало в итоговый акт. Какую-то часть долга, несмотря на низ-

кий доход, должник в определенный период погашал, т.е., возможно, у него был

«серый» доход, за счет которого проводились платежи, а впоследствии он решил

не платить, воспользовавшись процедурой банкротства. Если все так, то решение

суда логично. Но если оставлять сухую аргументацию суда, то основывать вывод о

недобросовестности должника лишь на том, что формально у него был маленький

доход и при этом он получил большой кредит, на мой взгляд, достаточно спорно.

Потому что тут сразу возникает вопрос: а банк-то куда смотрел в таком случае, вы-

давая кредит?

— Банк, который является профессиональным участником рынка и может легко

проверить кредитную историю.

— Совершенно верно. К сожалению, все эти нюансы не были описаны в итоговом

судебном акте. Но по тому, как это дело обсуждалось на различных конференциях и

научных мероприятиях, становится понятно, что в нем не все так просто, как может

показаться на первый взгляд.

За что не дают освобождение? Эта норма пришла к нам из зарубежных правопоряд-

ков, и она вполне логичная. Банкротство (insolvency), позволяющее начать жизнь с

чистого листа, — это благо для добросовестного потребителя, который в силу каких-то

объективных, не зависящих от него либо зависящих, но находящихся в рамках до-

пустимого риска обстоятельств, оказался в состоянии неплатежеспособности. Здесь

встает острый вопрос: насколько тяжесть совершенного правонарушения будет соот-

ветствовать глобальным последствиям в виде неосвобождения от долгов? И во всем

мире данный вопрос, конечно, индивидуально решается судом в конкретном деле.

Прописать в законе, разъяснениях все случаи злоупотребления или недобросовест-

ного отказа от сотрудничества с судом, кредиторами или арбитражным управляющим

просто невозможно, поскольку это оценочные категории.

Вообще, до тех пор пока потребители не наберут огромное количество кредитов или

не окажутся в тяжелой ситуации, они очень часто совершают не самые разумные по-

ступки: пытаются обманывать кредиторов, выводят имущество и т.д. И в России до

появления правил о банкротстве граждан, пока обычные потребители не узнали о кон-

курсном оспаривании подозрительных сделок, была в ходу такая практика — пере-

писать, например, гараж на тещу в ходе исполнительного производства, чтобы его не

забрали. С момента введения правил о потребительском банкротстве таким хитрецам

сказали: все, это фактически злоупотребление, которое влечет неосвобождение от

долгов. И мне кажется, это уже многих сдерживает, потому что как только такой долж-

ник идет к юристам с просьбой просчитать перспективы ухода от долгов, юрист ему

говорит: «Вы гараж переписывали?» — «Переписал». — «Тогда Вам нет смысла по-

давать на банкротство — это вскроется и Вас не освободят от долгов».

— Не освободят, если переписал после 1 октября 2015 г., т.е. после введения

в действие правил о потребительском банкротстве?

— И до тоже. В Законе установлено очень интересное правило, что сделки, совер-

шенные до 1 октября 2015 г. в нарушение прав кредиторов, могут быть оспорены по

правилам ст. 10 ГК РФ, т.е. через злоупотребление правом, а неосвобождение, как

нам говорит соответствующая норма ст. 201.29 Закона о банкротстве5, — это и есть

ответственность за недобросовестное поведение, за злоупотребление правом. Так

что даже если, продолжая наш пример, гараж переписали до 1 октября 2015 г., фор-

мально это является основанием не освобождать от долгов.

Американцы в этой части придумали любопытную вещь, и, мне кажется, ее было бы

полезно применить и нам. Они дают право на ошибку. И они дают возможность ее ис-

править. Допустим, гражданин приходит в суд, где выясняется, что он вывел какие-то

активы или вообще вел себя недобросовестным образом. Но, оказавшись в суде,

гражданин понимает или те же юристы объясняют ему, что он вел себя плохо, и тогда

он делает все, чтобы эту ситуацию исправить: возвращает актив в конкурсную массу

либо предоставляет документы, которые позволили бы оспорить совершенные сделки

и вернуть его, деятельно помогает, раскаивается в случившемся и т.д. И, учитывая

содействие лица в исправлении ошибки, американские суды освобождают его от дол-

гов. Это является стимулом, опять-таки, возвращать актив кредитору, чтобы человек

не оставался вечным должником. Государство в макроэкономических масштабах от

этого тоже выигрывает: оно получает нового потребителя, который будет работать и

зарабатывать, не боясь, что у него все заберут. Так что, мне кажется, этот опыт надо

перенимать.

— С точки зрения правовой определенности это правило как минимум целесо-

образно ввести для тех, кто такие сделки совершал до 1 октября 2015 г.

— Согласен. Хотя, зная о низкой юридической грамотности потребителя, непрофес-

сионала, это легко можно было бы сделать.

— Как Вы считаете, дело Овсянникова станет первым ориентиром в практике

применения норм о неосвобождении недобросовестного должника?

— Думаю, что оно, по крайней мере, не должно стать ориентиром для разрешения

ситуаций, когда потребитель понимал, что официальный доход не позволит погасить

кредит, но банк все равно его ему выдал, или когда кредитная карта была отправлена

по почте, и гражданин, получив ее, начал ею пользоваться. Наказывать за такие дей-

ствия глобально, неосвобождением от долгов, нельзя. А вот если будут обнаруживать-

ся те нюансы, которые, возможно, были и в том деле, когда у человека имелся доход,

он сначала платил, а потом передумал, то почему бы не использовать выбранный Вер-

ховным Судом подход? Тем не менее не уверен, что суды станут массово его приме-

нять. Все-таки необходимо оценивать ситуацию также с точки зрения ответственности

банка как профессионального игрока на рынке кредитования.

— Когда речь заходит о перенятии иностранного опыта, всегда вспоминается

наше акционерное законодательство, созданное в 1990-х гг. по американским

лекалам и затем активно используемое в целях разного рода злоупотреблений.

В той сфере, о которой мы говорим, лучшие начинания могут быть нивелирова-

ны практикой контролируемых банкротств. Здесь, правда, в последнее время

появилась надежда в виде позиции Верховного Суда РФ по делу О. Михеева6,

в котором Суд ограничил возможности аффилированных с должником креди-

торов влиять на банкротство. Как бы Вы оценили значение этого подхода для

практики?

— Позицию по делу Михеева надо встретить максимально положительно. Это прорыв

и, можно сказать, определенный пересмотр ранее высказываемой позиции по займам

акционеров, когда кассационные суды субординировали заем владельца компании,

а Верховный Суд отправил дело на новое рассмотрение, сказав, что договор займа

между участником и его компанией сам по себе возможен и еще не факт, что такое

лицо надо обязательно субординировать.

Дело Михеева в этой части действительно является серьезным заделом для распро-

странения соответствующей практики или для появления нормы об ограничении прав

аффилированных лиц. В Германии было так же: изначально в немецком законода-

тельстве не было нормы о понижении всех аффилированных лиц в реестре по отно-

шению к неаффилированным кредиторам, и все решалось индивидуально. Практика

стала вырабатывать критерии для понижения очередности, например в случае, когда

участник недостаточно капитализировал общество на момент его создания и таким

займом восполняет эту недокапитализацию.

— В этом случае кредитор-акционер должен остаться за реестром?

— У них нет понятия зареестровых кредиторов. Кстати, один из недостатков нашего

Закона — то, что у нас таким лицам вообще не дают никаких прав. На мой взгляд, они

несомненно должны быть реестровыми кредиторами, пусть более низкой очереди, но

с правами лиц, участвующих в деле о банкротстве. Сегодня такие лица в российском

банкротстве бесправные, и это отдельная история.

Возвращаясь к опыту Германии: какие критерии поначалу использовали немецкие

суды? Прежде всего длительность договора займа, беспроцентность. Но немецкие

«схемотехники» стали приспосабливаться к этим критериям, предусматривать корот-

кие сроки с продлением, проценты. Тогда практика пошла дальше, например начала

обращать внимание на то, заявлялись ли требования по просроченным займам, взы-

скивались ли спорные суммы и т.д. Эта постоянная борьба пушек и стен продолжа-

лась, пока законодатель не поставил точку, введя презумпцию субординированности

для займов участников организации. Безусловно, участник может доказать, что его

заем никак не связан с его вкладом в уставной капитал, т.е. с участием в этой органи-

зации, поэтому не нужно ничего субординировать. Но, по крайней мере, зарубежная

практика возлагает бремя доказывания на того, кто этот заем предоставлял. Прак-

тически во всех правовых системах аффилированное лицо не является голосующим

кредитором, т.е. не участвует в собрании кредиторов. Оно участник процесса, но не

может влиять на решение неаффилированных кредиторов, хотя и обладает некоторы-

ми возможностями высказать свою позицию в суде по, допустим, перспективам раз-

вития компании, восстановлению ее платежеспособности и т.д.

В деле Михеева правило об ограничении аффилированных кредиторов напрямую не

прозвучало: в отсутствие законодательно предусмотренного механизма Верховный

Суд не взял на себя смелость по введению такой нормы, что, конечно, правильно.

Но при этом Суд допустил возможность субординации с учетом конкретных обстоя-

тельств, т.е. проблема уже обозначена, так что теперь дело за законодателем.

— От кого здесь может исходить законодательная инициатива, кроме Верхов-

ного Суда? Каковы перспективы решения этого вопроса в законодательном

поле?

— В первую очередь, конечно, речь может идти о регуляторе — в данном случае это

Минэкономразвития.

В свое время такие предложения высказывались в рамках рабочей группы по под-

готовке законодательства о банкротстве физических лиц, но пока можно наблюдать

очень осторожный подход, когда регулятор оставляет мяч на поле Верховного Суда,

ожидая, как будет формироваться практика. Есть крупные банки, которые поддержи-

вают это предложение, но есть и такие, которые не согласны с ним и не готовы прово-

дить какие-то кардинальные реформы. Но рано или поздно мы к этому придем.

— С какими рисками могут быть сопряжены такие правила? Не будет ли проблем

с определением критериев аффилированности?

— Думаю, нет. Тут не может быть никакой аффилированности, кроме фактической,

хотя в Гражданском кодексе это, к сожалению, не прописано. Но, к счастью, в нем

нет и другой нормы, позволяющей заранее очертить круг аффилированных лиц. Мне

кажется, эти правила не развиваются еще и по той причине, что у нас пока сложно

говорить о перспективах банкротства группы компаний. С помощью подобных правил

тоже в какой-то степени можно добиться понижения очередности аффилированных

кредиторов, когда несколько компаний рассматриваются как единый игрок и требова-

ния к одной из них распространяются на активы иных компаний, входящих в группу,

вне зависимости от того, были ли кредиторы напрямую связаны с ними какими-либо

обязательствами. Главное при этом — установить, что все средства кредиторов вы-

водились на ту или иную компанию. У нас же пока, можно сказать, в порядке вещей

создавать обязательство с участием одного юридического лица и выводить активы,

полученные в ходе исполнения этого обязательства, на счета, в имущественную сфе-

ру другого лица, которое формально никак не связано с первым.

— А в рамках банкротства холдингов допускается банкротство бенефициаров —

физических лиц в составе группы?

— Нет. Это самостоятельная тема. Физические лица с юридическими никак не пере-

секаются, если только это не индивидуальный предприниматель, который тоже уча-

ствовал в группе.

— Сокрытие имущества — еще один важный вопрос. На одном из круглых сто-

лов Петербургского Международного Юридического Форума в этом году обсуж-

дались перспективы ведения реестров обременений по стандартам ЮНСИТРАЛ.

Утверждалось, что это должно помочь в раскрытии информации о движимом

имуществе потенциальных должников.

— Это общая тенденция: обременения подлежат государственной регистрации, ин-

формация о них должна быть прозрачной и открытой. Наш «еНот» (реестр уведомле-

ний о залоге движимого имущества) тоже говорит о движении в этом направлении.

Но, как показывает практика, далеко не всегда удается решить проблему идентифи-

кации, особенно в отношении движимых вещей или вещей неопределенных, без четко

выраженных индивидуальных признаков. С недвижимостью проблем подобного рода

не возникает, поскольку есть Единый государственный реестр прав на недвижимое

имущество.

— Там есть другая проблема, она связана с имущественным иммунитетом.

— С единственным жильем, да. Минюст выдвигал инициативу, позволяющую решить

вопрос об обращении взыскания на единственное жилье, но сейчас ее обсуждение

несколько затормозилось. Это делалось не столько для банкротства, сколько для

защиты прав родителей, например матерей, оставшихся с несовершеннолетними

детьми, на получение алиментов. Приводилась определенная статистика, согласно

которой в России значительное число лиц, обязанных платить алименты, не испол-

няют свои обязанности и при этом живут в недешевых квартирах. Законопроект был

направлен в первую очередь на урегулирование этих проблем, но встретил очень

серьезную критику. В итоге было принято решение не вводить эти правила сходу,

но, полагаю, рано или поздно они все-таки будут установлены, тем более что дей-

ствующий Закон о банкротстве не содержит ограничений для реализации подобного

механизма. Такая возможность уже есть, но, конечно, не в том виде, чтобы просто

взять и продать роскошное жилье, — еще ведь надо, чтобы у гражданина появилось

нероскошное.

Я знаю, что сейчас некоторые банки ввели такую практику: если у должника есть

единственное жилье и оно относится к категории роскошного, например какой-то

дорогостоящий особняк или пентхаус, то конкурсный управляющий приобретает на

имя этого гражданина за счет финансов банка более дешевое жилье. Таким обра-

зом, у гражданина в собственности оказываются уже два жилых помещения, на одно

из которых можно обратить взыскание. Вот такой способ обхода исполнительского

иммунитета придумали банки, и Закон о банкротстве его допускает.

Дело в том, что мы в соответствующей части переняли немецкий, а не, предполо-

жим, французский опыт, и теперь арбитражный управляющий в России в процеду-

ре реализации имущества является полным представителем должника и может от

его имени и с одобрения кредитора совершить сделку по приобретению еще одной

квартиры. При этом если посмотреть, как названный способ используется за рубе-

жом, то мы увидим, что здесь должно учитываться множество факторов, включая,

например, наличие у должника на иждивении нетрудоспособных лиц или несовер-

шеннолетних детей. Их положение не должно ухудшаться — вплоть до того, что,

допустим, не должны страдать их права в связи с необходимостью искать другую

школу или детский сад, т.е. должна быть обеспечена соответствующая территори-

альность нового жилья, соблюдены нормы площади жилья и т.д. Но я думаю, что

в свое время предлагаемое решение заработает и у нас, потому что назначение

права — это в первую очередь поиск справедливости, а ситуация, когда у гражда-

нина есть дорогостоящее имущество, а он спокойно не исполняет обязательства,

несправедлива.

— Насколько часто такая схема уже применялась в России?

— Я сам это не отслеживал, но на научных конференциях и мероприятиях такие при-

меры приводились неоднократно.

— Наверное, здесь также важна и практика оспаривания подозрительных сде-

лок физического лица. Последние летние изменения, которые установили хо-

рошие стимулы для активности финансового управляющего, в то же время не

предусмотрели предельного размера бонусного вознаграждения, получаемого

арбитражным управляющим по результатам оспаривания сделок. В России, где

контролируемые банкротства — нередкое явление, легко представить ситуацию,

когда контролирующий кредитор получает дополнительные возможности для

злоупотреблений, выводя часть цены спорной сделки через вознаграждение ар-

битражного управляющего. Не видите ли Вы здесь таких рисков?

— Мне кажется, судебной практикой могут быть выработаны меры по противодей-

ствию таким злоупотреблениям, в целом же эти нормы надо приветствовать.

Что касается верхнего предела вознаграждения арбитражного управляющего, то, на-

пример, зарубежные суды этот размер снижают.

— Разве такие ограничения можно ввести судебным толкованием?

— Наверное, нет. Но уже сегодня есть база для вариативного подхода судов к назна-

чению этого вознаграждения. Например, при удовлетворении требований кредиторов

за счет средств, поступивших в результате привлечения контролирующих должника

лиц к субсидиарной ответственности, размер вознаграждения арбитражного управ-

ляющего может доходить до 30% от суммы требований. Кроме того, появилось пра-

вило: если арбитражный управляющий не совершал каких-либо активных действий

для реализации того или иного актива, того же предмета залога, то сумма его возна-

граждения может быть уменьшена. Мне кажется, предпосылки для того, чтобы сни-

зить этот формальный размер, уже есть, более того, они были еще в разъяснениях

ВАС РФ применительно к банкротству юридических лиц7. В целом же введение стиму-

лирующих процентов для арбитражного управляющего — это единственное будущее,

в направлении которого мы должны развиваться. И уж, конечно, должна быть преодо-

лена ситуация, когда фиксированный размер вознаграждения настолько низкий, что

никак не отражает реальные затраты арбитражного управляющего на проведение

процедуры. В то же время требуется дать судам какой-то ориентир для определения

максимального вознаграждения. Отсутствие такого порога приводит в том числе к

появлению серых схем, серого вознаграждения того же арбитражного управляющего.

На случай, если дополнительное вознаграждение составляет большие суммы (были

дела, где оно доходило до 300 млн руб.), можно заключить соглашение о том, что ар-

битражный управляющий должен вернуть часть вознаграждения кредиторам.

На мой взгляд, здесь не надо изобретать велосипед, главное — выйти в максимально

открытую плоскость, как это сделано в иностранных юрисдикциях. За рубежом арби-

тражные управляющие чаще всего работают, конечно, за проценты. Но это если речь

идет о конкурсном производстве, и то за рубежом должники попадают в конкурсное

производство очень редко, поскольку менеджмент обычно старается вывести компа-

нию из кризиса, и только если он недобросовестно себя вел, включается арбитражный

управляющий. А в России мы, наоборот, как правило, имеем дело с чистым банкрот-

ством, когда основную процедуру составляет конкурсное производство (реализация

имущества).

За рубежом нет такого института, как субсидиарная ответственность, а потому, сле-

довательно, нет и правового регулирования распределения процентов с сумм, взы-

сканных в порядке субсидиарной ответственности. Похожий институт — взыскание

убытков, причиненных должнику, а следовательно, речь может идти о проценте со

взысканных убытков. Кредиторы на стадии конкурсного производства не готовы

платить лишнее, поэтому вопрос о вознаграждении арбитражного управляющего за

дополнительные усилия решается каждый раз индивидуально. Арбитражный управ-

ляющий как профессионал анализирует перспективы возврата и, если они хорошие,

предлагает установить вознаграждение, допустим, в размере 20% от стоимости воз-

вращенных активов. Кредитор может с этим согласиться или нет. Если, например,

кто-то из миноритарных кредиторов с таким предложением не согласен, то уже суд

решает, соответствует ли заявленный размер разумным ожиданиям. Другой вариант:

арбитражный управляющий может оценить, что ему придется потратить много сил и

ресурсов, однако при этом вероятность возврата долга очень маленькая, — и, соот-

ветственно, на этом основании (доказав его кредиторам) потребовать 80% от суммы

требований.

— Наверное, такое обсуждение возможно только на стадии реализации имуще-

ства? Сложно представить подобный диалог на стадии реструктуризации.

— Я думаю, что такое обсуждение вообще возможно только тогда, когда есть злоупо-

требление со стороны должника и реструктуризации, скорее всего, не будет.

— А как часто сейчас применяется реструктуризация?

— Очень редко. Первый утвержденный план реструктуризации появился только

в 2017 г., и, по-моему, на сегодня есть всего 4–5 дел, в которых суд утвердил план

реструктуризации. Любопытно, что во всех случаях, которые мне известны, суд

утверждал этот план вопреки воле кредиторов, т.е. применял так называемый cram

down.

Надо сказать, что реструктуризация предполагает определенный кредит доверия

к гражданину-должнику. Но при наличии признаков недобросовестности последнего

(когда он обманул кредитора и вывел активы, например) доверия, вероятнее всего,

не будет ни со стороны кредиторов, ни в первую очередь со стороны суда. Исклю-

чением, конечно, может быть ситуация, когда должник раскается, признается в том,

что план реструктуризации предполагает возврат выведенных им активов, и сам бу-

дет активно совершать действия по их возврату. Но пока это фантастическая ситуа-

ция, поэтому чаще всего оспаривание сделок будет работать в стадии реализации

имущества.

Вообще, оспаривание сделок граждан со временем должно уйти, поскольку гражда-

нин, в отличие от юридического лица, после завершения конкурсного производства

продолжает жить. На это и рассчитаны нормы — чтобы он жил долго, счастливо, даль-

ше зарабатывал и приносил пользу обществу, государству. В связи с этим гражданину

должно быть невыгодно злоупотреблять, он должен понимать, что если он злоупотре-

бит, его не освободят от долгов и банкротство никак ему не поможет. Поэтому в тех

правопорядках, где банкротство физических лиц уже давно существует и где прави-

ла игры, скажем, устоялись, банкротство граждан — самая легкая категория дел для

суда. Граждане открыты, честны, они понимают, что все их злоупотребления вскроют-

ся, и тогда они не получат освобождение. Сегодня случаи, когда граждане злоупотреб-

ляют, за рубежом очень редки. Это скорее исключение, чем правило.

Со временем такая система выстроится и в России. Банкротство потребителей долж-

но стать самой легкой категорией дел. Хорошо, что в 2015 г. эта процедура у нас, на-

конец, появилась. Лучше поздно, чем никогда.

— Часто ли наши суды сегодня применяют нормы о неосвобождении должника

от долгов?

— Мне кажется, чаще, чем они применяют cram down. Здесь есть очень интересный

вопрос о возможности частичного освобождения — в случае, если гражданин себя вел

порядочно со всеми кредиторами, кроме одного. Как быть в этой ситуации? Можно ли

отказаться применить освобождение от долгов в отношении только одного кредитора,

а долги всем остальным, с кем должник был честен, простить? Такая точка зрения

имеет право на жизнь, я думаю.

— Но этот вопрос можно решить только законодательными поправками.

— Полагаю, что через толкование тоже можно. Норма ст. 213.29 Закона о банкротстве

позволяет это сделать, и в любом случае это лучше, чем сказать, что ты должен всем,

даже если из десяти обманывал только одного.

— Еще одним способом ухода от долгов может стать так называемый банкрот-

ный туризм. Пока что российские суды не спешат признавать банкротства, ко-

торые были инициированы и проведены в иностранных юрисдикциях, — то ли

в силу российской специфики, то ли потому, что у нас еще с недоверием от-

носятся к новой процедуре потребительского банкротства. Дело В. Кехмана8, во

всяком случае, говорит об этом. В чем причина, на Ваш взгляд?

— Препятствием для признания актов английских судов в деле В. Кехмана, помимо

всего прочего, стала объективная картина, связанная с нераскрытием информации

о банкротстве для всех заинтересованных кредиторов. И на мой взгляд, одного этого

основания было бы достаточно, чтобы банкротство не признавать. Но суд добавил

сюда ссылку на принцип взаимности, а она, по-моему, очень опасна, поскольку спо-

собна загнать все стороны трансграничного банкротства в угол, когда представители

двух правопорядков ждут, кто же сделает первый шаг. С одной стороны, мы хотели

бы, чтобы наше решение признали, условно говоря, в Великобритании, с другой —

у нас тоже нет доказательств, что в наших судах будут признаваться решения англий-

ских судов. Поэтому, говоря о принципе взаимности, я выступаю за более мягкую его

трактовку. Пока нет доказательств, что зарубежные суды отказывают в признании

наших решений, такое молчание должно трактоваться как знак согласия. Конечно,

с правовой точки зрения молчание согласием не является, как нам сказал Пленум

Верховного Суда РФ9, но применительно к принципу взаимности должна быть не-

сколько иная ситуация: пока правопорядок не сказал четкое «нет», не стоит считать,

что он против признания. Сейчас наши суды, похоже, стали придерживаться жесткого

подхода к трактовке принципа взаимности, что само по себе очень рискованно: это

шаг, который может быть воспринят враждебно в той ситуации, когда зайдет речь об

интересах нашего правопорядка.

Тем не менее трансграничное банкротство уже шествует по российской юрисдикции.

На данный момент есть несколько дел, где применялись правила о нем. Помимо дела

В. Кехмана, это, например, дело гражданки Украины Н. Кузнецовой, рассмотренное

Арбитражным судом Ямало-Ненецкого округа10. В Москве рассмотрены дела А. Бри-

скина и БТА банка11. И суды признают иностранных граждан банкротами в России,

если есть доказательства того, что их основные интересы, например недвижимость,

бизнес и т.д., были связаны с Россией. Такие прецеденты есть, и это очень неплохо.

Вообще, вопрос признания иностранных судебных решений по делам о банкротстве

очень сложный, и можно долго спорить о том, какие факторы должны здесь играть

решающую роль. На мой взгляд, банкротство — экономико-правовая категория, и все

решения должны приниматься с учетом экономической целесообразности. На одной

из конференций в Гааге американские юристы жаловались на европейских коллег, что

те с большим трудом признают решения американских судов, сотрудничают с ними

по американским банкротным делам: надо пройти процедуру согласования порядка

исполнения таких решений через минюст и т.д. Американцы удивлялись, зачем все

усложнять, и призывали признавать решения, руководствуясь как раз принципом вза-

имности. В Америке действительно все гораздо проще: легко представить себе ситуа-

цию, когда, например, английский судья звонит американскому коллеге с просьбой

принять обеспечительные меры, и тот по звонку их применяет. Такие там подходы.

Публично европейцы, конечно, соглашаются с тем, что нужно более тесно сотрудни-

чать, но в кулуарах европейские судьи разводят руками и ссылаются на то, что объем

вложений в экономику не пропорционален. Есть точка зрения, что американцы так

активно открывают двери и призывают признавать решения друг друга, по-видимому,

потому, что доля европейского капитала в Америке ниже, чем в Европе доля амери-

канского.

— Иногда звучала и другая причина — то, что в Америке принят продолжников-

ский подход, более благоприятное для должника регулирование. В России, на-

пример, законодательство тяготеет к смешанному типу.

— Нет, у нас сугубо прокредиторская модель для юридических лиц. И хотя сейчас об

этом активно спорят, я считаю, что де-факто она всегда была, к сожалению, прокре-

диторской.

А вот в Европе практически все основные правопорядки перешли на продолжников-

скую модель. Великобритания только держится, но там тоже не все так просто — кре-

диторов защищают, конечно, но и у должника есть инструментарий для защиты своих

прав. Франция всегда была продолжниковской юрисдикцией, только сейчас она свою

модель сменила на модель, аналогичную модели, предусмотренной 11-й главой Кодек-

са США о банкротстве. Германия завершила реформу, если не ошибаюсь, в 2012 г., и,

как говорят немецкие юристы, теперь их закон на 99% соответствует главе 11, которая

представляет собой мощное изобретение юристов в сфере банкротного права, пере-

черкивающее действовавшее до него регулирование. Хотя я бы не назвал эту модель

продолжниковской в чистом виде.

Я понимаю, почему говорят о смешанной модели в России — предпринимались попыт-

ки сделать ее такой, когда мы заимствовали зарубежный опыт еще в рамках принятия

Закона о банкротстве 1998 г.12 И по итогам анализа зарубежных подходов решили

искать баланс между двумя системами — продолжниковской и прокредиторской —

и защищать всех. Но, на мой взгляд, это утопия. Создать идеальный для всех закон

о банкротстве невозможно.

При этом прокредиторская модель имеет гораздо больше минусов, чем так называе-

мая современная продолжниковская. В чем ее главный минус? В том, что должника,

по сути, не допускают в процесс, не спрашивают его мнения о том, как рассматривать

его дело — спасать его или ликвидировать, раздавая активы кредиторам. В наших

реалиях должник даже не является полноценным участником дела, мы видим лишь

представителя собственника должника как лицо, участвующее в процессе. И конеч-

но, это создает очень большие риски, связанные с тем, что должник понимает: если

он придет к банкротству, его уже ни о чем не спросят, за него все решат кредиторы.

А кредиторы, скорее всего, в первую очередь будут думать только о своих интересах.

Если сюда добавить тот факт, что, как правило, их интересы разнородны и что они

не могут объединиться и принять согласованное решение, то получается, что долж-

ник из-за конфликтов между кредиторами вообще отстраняется от решения вопросов

в процессе. И, к сожалению, это у нас уравновешивается отсутствием ограничений на

вход в процесс аффилированных кредиторов.

Поэтому можно сказать, что у нас баланс достигается как раз за счет того, что долж-

ник обеспечивает себе контроль в банкротном деле какими-то не совсем правовыми

способами. Его интересы нередко прячутся за действиями аффилированных кредито-

ров. Но это тоже нечестно, неправильно: если ты создал задолженность или запустил

аффилированных кредиторов, то вообще становится непонятным, с какой системой

мы имеем дело — продолжниковской или прокредиторской.

Таким образом, наша прокредиторская модель создает риски того, что компания не

пойдет добровольно в банкротство, а, наоборот, будет делать все, чтобы в него не

попасть. Это необязательно вывод активов, она может вступать в переговоры, пере-

кредитоваться, тем самым не включая реабилитационный механизм, а пытаясь отсро-

чить час Х, час возбуждения дела о банкротстве. А чем позже оно будет возбуждено,

тем меньше останется активов, ведь убыточный бизнес идет по наклонной, т.е. тратит

больше, чем производит. Это происходит по объективным причинам, даже без выво-

да активов, хотя и последнее зачастую присоединяется. И что в результате получает-

ся? По статистике ЕФРСБ, озвученной в этом году на Петербургском Международном

Юридическом Форуме, в рамках которого состоялся Первый банкротный форум, 80%

компаний, в отношении которых возбуждаются дела о банкротстве, имеют нулевые

активы по данным официальной отчетности. Иначе говоря, почти все наши банкрот-

ства начинаются с того, что активы уже пришли к нулю, а значит, необходимо оспари-

вать сделки, привлекать к субсидиарной ответственности и т.д. И отсюда невысокий

процент погашения: по данным ЕФРСБ, самый максимальный процент за последние

годы — 5%, и это с учетом обеспеченных залогом требований. То есть необеспечен-

ные кредиторы фактически ничего не получают.

Похожая картина была в Германии в 1978 г., когда в банкротстве получали удовлет-

ворение требования только обеспеченных, залоговых, кредиторов, поэтому там очень

активно развивался «арестантский залог». По этой же причине у немцев лучше всех

развито конкурсное оспаривание, которое мы у них заимствовали. Они тоже долгое

время придерживались прокредиторской модели и жили в аналогичных нашим реа-

лиях: должник делал все, чтобы попасть в банкротство как можно позже, потому что

понимал, что кредиторы его не спросят, проголосуют, как им надо, игнорируя его инте-

ресы. И оттуда мы заимствовали механизм, который у нас заложен в ст. 75 действую-

щего Закона о банкротстве: решение о введении следующих процедур принимается

судом на основании первого собрания кредиторов. Во Франции такого правила нет.

В Законе о банкротстве 1998 г. мы использовали французскую модель, заимствовали

их процедуры единого входа, наблюдения и т.д., но у них нет правила, что кредиторы

решают всё. Решение принимает суд, а кредитор — только один из участников про-

цесса. По сути, то, что сегодня называется продолжниковской моделью, — это модель

обычного состязательного процесса. На одной стороне кредиторы, на другой — долж-

ник, между ними суд, который может принять любое решение. Если должник убедил

его в своей правоте, в том, что его можно спасти, и представил работоспособный

план, вводится реабилитационная процедура. Если нет — вводится конкурсное про-

изводство.

Мне кажется, что само существование прокредиторской модели — это анахронизм,

при котором суд выключается из процесса и отдает решение на откуп кредитору, не

спрашивая мнения должника. Почему так сложилось, понятно: исторически банкрот-

ство действительно рассматривалось в негативной модальности. Еще с древнерим-

ским принципом pacta sunt servanda в частном праве сложилось понимание, что если

ты не исполняешь обязательства, значит, ты злодей, и мы будем решать, что с тобой

дальше делать, без тебя.

— В доктрине под словом «банкротство», в отличие от «несостоятельности», ча-

сто подразумевается некая виновность должника.

— Совершенно верно, и такая модальность существует начиная с XIII в. А наш законо-

датель сегодня использует эти термины как синонимы.

— Но если продолжниковская модель экономически более эффективна, тогда

почему попытки ввести ее элементы в наше право в 1998 г. привели к расцвету

рейдерства?

— Во-первых, рейдерским прозвали еще Закон о банкротстве 1998 г., а во-вторых,

рейдерству способствует как раз прокредиторская модель.

Почему Закон 1998 г. не возымел должного эффекта? Думаю, потому, что не было

стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом. Кон-

ституционный Суд РФ еще в 2001 г. признал соответствующую норму Закона некон-

ституционной, как позволяющую принимать любые документы в отношении должника

без проверки, в результате чего суд автоматически вводил процедуру наблюдения, не

проверяя действительность этих документов. Схема выглядела так: подделывались

договоры, к примеру, о передаче имущества или денежных средств. Затем подава-

лось заявление о признании «должника» банкротом. Суд без диалога с представите-

лем ответчика, удостоверившись, что договор подписан, печать есть, какие-то доказа-

тельства неоплаченности долга представлены, вводил процедуру — и всё. Даже если

должнику удавалось провести экспертизу и доказать поддельность этого договора,

кредитор без дела в это время не сидел, а занимался скупкой действительных долгов,

чтобы получить 50%. Понятно, что скупалось это все на разные и формально незави-

симые юридические лица, но где-то в конце цепочки сидел субъект, который в итоге

принимал решения о том, что с этим бизнесом делать.

Это все накладывается на проблему перегруженности судов: в продолжниковской мо-

дели суду требуется очень много времени, чтобы во всем разобраться.

— Поэтому и сроки проведения процедур за рубежом несравнимы с нашими.

— Верно. Когда иностранным коллегам говоришь, что у нас средний срок конкурсного

производства 2–3 года, все говорят: «Это очень быстро». Действительно, на кого, по

сути, работает продолжниковская система, кому она интересна? Только крупному биз-

несу и среднему. Поэтому в словах о том, что в продолжниковской модели начнутся

массовые злоупотребления, мне видится доля лукавства. Даже если и так, они будут

единичными, но зато в итоге выиграет средний бизнес, который можно было бы спа-

сти. И экономически это было бы более эффективно.