Представление дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции
В СТАТЬЕ НА ОСНОВАНИИ ПРАКТИКИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ МОСКОВСКОГО СУДЕБНОГО ОКРУГА ПРЕДПРИНЯТА ПОПЫТКА АНАЛИЗА ПРАВИЛ ОТНОСИМОСТИ
И ДОПУСТИМОСТИ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ, ПРЕДСТАВЛЯЕМЫХ
В АРБИТРАЖНЫЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ ЛИЦАМИ, УЧАСТВУЮЩИМИ В ДЕЛЕ.
Ключевые слова: апелляционная инстанция, доказательства, дополнительные доказательства
Дмитрий Владимирович КАМЕНЕЦКИЙ, руководитель секретариата председателя Девятого арбитражного апелляционного суда
Ольга Алексеевна ИГНАТЬЕВА, начальник отдела анализа, обобщения судебной практики, законодательства и статистики Девятого арбитражного апелляционного суда
Владимир Михайлович ЗЫРЯНКИН, заместитель руководителя секретариата председателя суда Девятого арбитражного апелляционного суда
В современной доктрине арбитражного процесса широко распространено представление об апелляционном производстве как о «неполной апелляции»1, что соотносится с закрепленным в ч. 2 ст. 268 ныне действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничением на представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции.
Теоретическая дискуссия о необходимости для современного судопроизводства полной либо неполной апелляции в науке процессуального (как арбитражного, так и гражданского) права не нова. Если дореволюционная доктрина склонялась в пользу неполной апелляции применительно к существовавшим тогда правовым и фактическим реалиям2, то в современной науке процессуального права единства во взглядах на
1 См., напр.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000. С. 63; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М., 2007.
2 См.: Рихтер А.К. О полной и неполной апелляции // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1907. № 3; Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 219—221; Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 37—38.
преимущество той или иной формы апелляции не сложилось. В то время как Е.А. Борисова3 последовательно и убедительно доказывает правильность сделанного законодателем в АПК РФ выбора в пользу неполной апелляции, М.Ш. Пацация не менее аргументированно обосновывает практическую состоятельность и даже необходимость полной апелляции в современном арбитражном судопроизводстве4.
Действующая нормативная база (в частности, ст. 266, 268 АПК РФ) позволяет утверждать, что современная апелляция совмещает черты полной и неполной. Это обусловлено как ограничением представления дополнительных доказательств в суд второй инстанции, так и наличием исключений из данного ограничения, позволяющих суду апелляционной инстанции рассмотреть по существу доказательства, не исследованные в суде первой инстанции. Кроме того, смешанный характер современной апелляции, как справедливо отмечает З.Х. Албегова5, следует из того, что, отменяя решение, апелляционный суд не вправе направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, но должен рассмотреть его самостоятельно (по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции).
В конечном итоге разделение апелляции на полную и неполную напрямую следует из возможности представления лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. Проблема представления дополнительных доказательств в суде второй инстанции связана с их относимостью и допустимостью.
В качестве первого критерия оценки представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств рассмотрим их относимость.
В науке гражданского процессуального права справедливо отмечено, что «относимость доказательств есть не только их свойство, но и правило поведения суда, в силу которого он принимает, истребует, исследует только доказательства, способные подтвердить факты, имеющие значение по делу, необходимые и в то же время достаточные для вынесения обоснованного решения»6.
Можно выделить две законодательно закрепленные группы относимых доказательств для суда апелляционной инстанции. Во-первых, в любом случае относимыми являются доказательства (документы) в опровержение доводов, содержащихся в апелляционной жалобе (абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Во-вторых, относимыми являются доказательства, запрошенные судом по собственной инициативе (ч. 2 ст. 66 АПК РФ).
Первая из названных групп дополнительных доказательств занимает обособленное положение в силу специфики правового механизма, регулирующего порядок их представления в суд второй инстанции. В соответствии с нормой абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, подлежат обязательному рассмотрению по существу в суде апелляционной инстанции. Правоприменительная практика показывает, что такие доказательства беспрепятственно принимаются судами апелляционной инстанции и
3 Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006.
4 Пацация М.Ш. О полной и неполной апелляции в арбитражном процессе // Законодательство и экономика. 2005. № 12.
5 Албегова З.Х. Институт апелляции в арбитражном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8.
6 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 113.
оцениваются по существу. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, решая вопрос о передаче дела № А41-К1-13887/06 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, установил, что по смыслу ч. 2 абз. 2 ст. 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, принимаются и рассматриваются судом апелляционной инстанции по существу7.
По мнению разработчиков комментария к АПК РФ, такая норма соотносится с принципом состязательности сторон, предоставляя противоположной стороне возможность обоснованно возражать против жалобы8. В этой связи остается неясным вопрос, почему же законодатель предоставил лицу, возражающему против апелляционной жалобы, возможность подтверждать свои возражения исключительно документами, но при этом не наделил его правом использовать иные виды доказательств.
Между тем говорить о равенстве сторон в арбитражном процессе при наличии такой нормы весьма затруднительно. По сути, имеет место дисбаланс прав лиц, участвую
щих в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, поскольку правило о безусловном принятии и исследовании по существу документов, исходящих от лица, возражающего против жалобы, не имеет каких-либо исключений, позволяющих суду отказать в их принятии по мотиву неотносимости к делу. В то же время иные лица, участвующие в деле, в случае представления дополнительных доказательств связаны правилами их относимости и допустимости и в конечном итоге усмотрением суда. Кроме того, такая норма фактически отменяет любые
ограничения на возможность представления в суд второй инстанции доказательств, подтверждающих правильность принятого судом первой инстанции решения, в чем, как правило, заинтересовано лицо, возражающее против апелляционной жалобы9.
Вторая группа относимых доказательств — доказательства, истребованные судом апелляционной инстанции по своей инициативе. Следует отметить, что ни в науке, ни на практике не сложилось единого подхода к проблеме истребования дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции. И.В. Решетникова отстаивает неизменность правила об ограничении представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, которое, по ее мнению, является продолжением «законодательного алгоритма доказывания», включающего в себя определение судом первой инстанции предмета доказывания, раскрытие и представление доказательств сторонами, принятие решения на основе представленных доказательств10.
7 Определение ВАС РФ от 29.05.2007 № 5956/07 по делу № А41-К1-13887/06.
8 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред.
П.В. Крашенинникова. М., 2009.
9 Указанная проблема существовала еще в АПК РФ 1995 г., на что указывали в своих работах Т.Е. Абова и В.М. Шерстюк.
См.: Абова Т.Е. Апелляция в арбитражном процессе // Государство и право. 1997. № 12; Шерстюк В.М. Комментарий к Постановлениям Пленума ВАС РФ по вопросам арбитражного процессуального права // Хозяйство и право. 2005. Приложение № 6.
10 Решетникова И.В. Нереализованный потенциал АПК РФ, или Алгоритм стабильности судебных актов // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11. С. 47.
Л.А. Терехова в свою очередь полагает, что для выявления и устранения судебной ошибки суд апелляционной инстанции включает в предмет доказывания не только факты, указанные в жалобе и возражениях на нее, но и иные факты, установление которых объективно необходимо. Суд, проверив дело и обнаружив судебную ошибку, обязан исследовать и оценить степень доказанности наличия такой ошибки, а при необходимости — предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Инициатива и активность суда в данном случае предопределены назначением суда второй инстанции: проверить дело, выявить судебную ошибку (или ее отсутствие), в случае выявления ошибки ее устранить (поскольку действующий АПК РФ не наделяет арбитражный апелляционный суд правом возвратить дело в суд первой инстанции для повторного рассмотрения). Именно в этом смысл апелляционного производства как компонента судебной защиты11.
Между тем в практике арбитражных судов не усматривается единства в решении вопроса о возможности и необходимости истребования судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств по собственной инициативе.
По делу № А40-24649/09-29-214 банком заявлены требования о взыскании солидарно суммы задолженности, процентов и пеней по кредитному договору с трех обществ. Обществами заявлены встречные иски о признании кредитного соглашения и договора поручительства недействительными. Решением суда первой инстанции первоначальные требования частично удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.
Один из ответчиков по первоначальному иску (поручитель по кредитному договору) обратился с апелляционной жалобой, сославшись на то, что договор поручительства является для него крупной сделкой, но в нарушение требований ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» она не одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.
Суд апелляционной инстанции, оставив решение суда первой инстанции без изменения, опроверг доводы поручителя о недействительности договора поручения. Суд указал на то, что в подтверждение доводов о заключении крупной сделки представлен бухгалтерский баланс общества-поручителя по состоянию на 30.06.2009, тогда как договор поручения был заключен 02.10.2009, следовательно, критерии отнесения оспариваемой сделки должны определяться по данным бухгалтерского отчета за 9 месяцев 2009 г.
Суд кассационной инстанции отменил состоявшиеся судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, поскольку апелляционный суд, по его мнению, вопреки требованиям
ч. 2 ст. 66 АПК РФ, не предложил поручителю представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.
К противоположному выводу пришел суд кассационной инстанции, пересматривая постановление апелляционного суда по делу № А41-20015/08. Как следует из материалов дела, организация обратилась в суд первой инстанции с иском к муниципальному унитарному предприятию о взыскании задолженности по договору на отпуск тепловой энергии, отпуск
11 Терехова Л.А. Указ. соч.
воды и прием сточных вод, мотивируя это актом сверки взаиморасчетов. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано в связи с истечением срока исковой давности. Судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено, с муниципального предприятия в пользу истца взыскана сумма задолженности.
В заседание суда апелляционной инстанции представителем истца была представлена расшифровка задолженности ответчика, указанная в актах сверки взаиморасчетов. Удовлетворяя требования, апелляционный суд исходил из того, что подписанные сторонами акты сверки свидетельствуют о перерыве течения срока исковой давности и признании долга ответчиком, поскольку на протяжении длительного времени уполномоченные лица ответчика подписывали акты сверки взаиморасчетов без каких-либо замечаний и возражений. Кроме того, суд отметил, что контррасчет суммы задолженности ответчиком не составлялся, а доказательств полной оплаты задолженности ответчиком не представлено.
В кассационной жалобе сторона указала на неправомерное приобщение к материалам дела дополнительных доказательств. Суд кассационной инстанции оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения, отклонив довод кассационной жалобы по следующим основаниям.
В силу ст. 268 АПК РФ арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в полном объеме и в случае необходимости вправе расширить доказательственную базу. В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в п. 26 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.
Приведенные примеры отражают противоречивость применения положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ в совокупности с нормами ч. 2 ст. 66 АПК РФ, которая наделяет арбитражный суд правом предложить лицам, участвующим в деле, представить до начала судебного заседания дополнительные доказательства, необходимые для выяснения
обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.
По смыслу данной нормы суд вправе (но не обязан) предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения имеющих значение обстоятельств, до начала судебного разбирательства.
Следовательно, неистребование судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств по собственной инициативе с формально-логической точки зрения не должно приводить к отмене судебного акта, поскольку отсутствует нарушение норм процессуального права.
При этом судебная практика содержит примеры как подтверждающие изложенную позицию, так и противоречащие ей.
К примеру, суд кассационной инстанции по делу № А40-88630/08-37-838 установил, что согласно ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Между тем, как следует из положений ч. 2 ст. 66 и п. 1 ч. 1 ст. 135 АПК РФ, арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства до начала судебного заседания. Указанное правомочие суда является проявлением принципов состязательности и диспозитивности арбит ражного процесса, закрепленных в ст. 9, 41, 65 АПК РФ и предусматривающих свободу распоряжения лицами, участвующими в деле, принадлежащими им субъективными материальными правами и процессуальными средствами их защиты.
Вместе с тем принцип состязательности в арбитражном судопроизводстве предполагает и активность суда в целях оказания помощи стороне в деле. В соответствии с ч. 4 и 5 ст. 66,
п. 3 ч. 1 ст. 135 АПК РФ арбитражный суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится. Реализация указанного права обеспечена мерами принуждения в виде наложения судебного штрафа за непредставление истребованных судом доказательств. Однако суд первой инстанции, а также апелляционный суд, который в силу предоставленных ему полномочий вправе пересмотреть дело по существу, неправильно распределили бремя доказывания по делу, не оказали содействие истцу в получении дополнительных доказательств, не обязали ответчика представить возражения и доказательства в их подтверждение.
Таким образом, при вынесении решения и постановления суды обеих инстанций не учли положения ч. 2 ст. 66, п. 1 ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 156 АПК РФ, в соответствии с которыми при подготовке дела к судебному заседанию в процессе судебного разбирательства до вынесения решения по существу спора арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представлять дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.
Аналогичный подход применен в постановлении суда кассационной инстанции по делу № А40-24439/07-141-151.
В то же время в ряде судебных актов суды исходят из того, что в силу ст. 66 АПК РФ действия арбитражного апелляционного суда по сбору дополнительных доказательств являются его правом.
В постановлении по делу № А40-77467/08-60-487 суд кассационной инстанции установил следующее. В кассационной жалобе ответчик ссылался на то, что суд апелляционной инстанции обязан был истребовать у сторон по делу доказательства, подтверждающие пересмотр истцом и ответчиком существенных условий договора финансовой аренды (лизинга), и дать оценку данным доказательствам.
Суд кассационной инстанции посчитал указанный довод несостоятельным. В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 1, 2 ст. 66 АПК РФ было установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (доказательства представляются лицами, участвующими в деле). Арбит ражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства. АПК РФ не предусматривает права арбитражного суда обязать стороны представить дополнительные доказательства по делу. Судом апелляционной инстанции были полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела; выводы суда апелляционной инстанции, содержащиеся в постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.
Допустимость доказательств — второй критерий оценки представляемых в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств. В литературе по процессуальному праву отсутствует единое понимание допустимости доказательств, которая рассматривается как принцип процесса или как правило доказывания12 либо как признак13 или свойство14 судебных доказательств.
Полагаем, что можно согласиться с мнением М.К. Треушникова о том, что допустимость доказательств — это совокупность установленных процессуальным законом правил доказывания15.
Критерий допустимости доказательств применительно к рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции характеризуется рядом особенностей, присущих именно этой стадии судебного рассмотрения. Специальные правила допустимости доказательств в суде апелляционной инстанции можно условно разделить на две большие группы:
● правила допустимости, относящиеся собственно к дополнительным доказательствам;
● правила допустимости, относящиеся к лицу, представляющему дополнительные доказательства.
Рассмотрим первую группу специальных правил, касающихся собственно доказательств.
Во-первых, в теории арбитражного процесса указывается, что доказательство должно было существовать на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции16.
По делу № А40-10657/09-33-41 ЗАО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы от 13.08.2008 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за май 2007 г. и об обязании инспекции Федеральной налоговой службы возместить обществу НДС за май 2007 г. путем зачета в счет погашения недоимки по НДС, задолженности по пеням и штрафам по НДС.
Решением суда первой инстанции от 23.06.2009 заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оснований для вывода о недостоверности представленных к проверке первичных документов и подписании документов неустановленным лицом не имеется, поскольку ни в акте проверки от 26.06.2008, ни в оспариваемом решении ссылок на данные обстоятельства не содержится.
12 Кипнис С.С., Трубников П.Я. Постатейно-практический комментарий к ГПК РСФСР. М., 1971. С. 98.
13 Гордейчих А.В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах. Хабаровск, 2000. С. 26.
14 Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: автореф. дис.… канд. юрид. наук. М., 1966.
15 Треушников М.К. Указ. соч. С. 126.
16 См., напр.: Албегова З.Х. Указ. соч. С. 20.
Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда. При исследовании доказательств по делу, касающихся недостоверности документов, представленных заявителем в обоснование налогового вычета по НДС, суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда о том, что в качестве доказательства не может быть принят протокол опроса свидетеля, поскольку данный документ был получен налоговым органом спустя год после окончания проверки (проверка проведена с
26.03.2008 по 26.06.2008, решение принято инспекцией 13.08.2008, решение суда первой инстанции — 23.06.2009, свидетель опрошен 08.07.2009). Другие доказательства были исследованы судами первой и апелляционной инстанций, и с учетом данной им оценки был принят судебный акт.
Суд кассационной инстанции отменил принятые судами двух инстанций судебные акты и дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав, что суд апелляционной инстанции, поддержав решение суда первой инстанции, не принял во внимание, что по другому делу между теми же сторонами по иному налоговому периоду, по которому решение суда состоялось после принятия обжалуемого решения по настоящему делу, суд первой инстанции опросил данного свидетеля и учел полученные пояснения при принятии решения по существу.
Необходимо отметить, что системное толкование норм ст. 268 и 66 АПК РФ позволяет утверждать: если действия участвующих в деле лиц, направленные на получение доказательств, совершаются после принятия решения судом первой инстанции, то полученные таким путем доказательства, как правило, не являются допустимыми в суде апелляционной инстанции.
Во-вторых, доказательство связано с обстоятельствами, отраженными в апелляционной жалобе, поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный
суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Вторая группа специальных правил — это правила о лицах, представляющих дополнительные доказательства. Правила эти включают следующие требования.
Первое требование — лицо, участвующее в деле, не имело возможности представить данное доказательство при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Закон особо оговаривает, что доказательство не было представлено ранее не по вине лица, участвующего в деле. Бремя доказывания невозможности представления доказательства лежит на том участнике спора, который заявляет ходатайство об исследовании дополнительного доказательства. Невозможность представления доказательства может быть обусловлена разными причинами:
● доказательство существовало на момент рассмотрения дела, но сторона не знала об этом;
● сторона знала о наличии доказательства, но по независящим от нее причинам не могла представить его в суд (в том числе ввиду игнорирования иными лицами определения суда об истребовании доказательства), и др.
Приведем пример. Как следует из постановления суда кассационной инстанции по делу № А40-17107/09-117-68, общество обратилось в суд с иском к другому обществу о взыскании задолженности за поставленный товар. Частично удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций указали на непредставление истцом доказательств наличия у ответчика задолженности в полном размере. Отменяя принятые судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в апелляционный суд, суд кассационной инстанции указал на то, что апелляционный суд не выполнил требования процессуального закона и не реализовал свои полномочия по повторному рассмотрению дела по существу.
Ответчик и в суде первой инстанции, и в апелляционном суде заявлял о частичном погашении им задолженности, в связи с чем просил уменьшить сумму взыскиваемой задолженности во избежание двойной оплаты товара. Однако суд первой инстанции указал на то, что этот довод ответчиком документально не подтвержден. Впоследствии ответчик приводил этот довод в апелляционной жалобе и ссылался на то, что 14 апреля 2009 г. платежным поручением перечислил денежную сумму истцу в счет погашения задолженности. Апелляционный суд в свою очередь счел этот довод ответчика несостоятельным, поскольку на момент принятия решения ответчиком не были представлены соответствующие доказательства погашения части долга.
Суд кассационной инстанции не согласился с таким выводом апелляционного суда, поскольку он был принят с нарушением норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильного судебного акта, — и указал следующее. Часть 2 ст. 268 АПК РФ предусматривает, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Согласно п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее — Постановление № 36) принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. В то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 Кодекса, может в силу ч. 3 ст. 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.
Ответчик в кассационной жалобе указывает на то, что платеж производился им из г. Санкт-Петербурга 14 апреля 2009 г. Поскольку судебное заседание проходило в Москве 15 апреля 2009 г. (дата принятия резолютивной части решения), представитель ответчика не мог представить оригинал платежного поручения в суд первой инстанции. В связи с этим ответчик ходатайствовал об отложении судебного заседания, в чем ему было отказано.
Однако апелляционный суд, отклонив довод ответчика о частичном погашении долга со ссылкой на то, что на момент принятия решения им не были представлены соответствующие платежные документы, не выполнил требования процессуального закона и не реализовал свои полномочия по повторному рассмотрению дела по существу.
В практике арбитражных судов Московского округа к случаям, когда представление доказательств невозможно, относятся случаи удаленности местонахождения стороны от суда.
По делу № А40-17709/09-120-55 общество-поставщик обратилось в арбитражный суд с иском к обществу-покупателю и поручителю о взыскании суммы основного долга, неустойки, суммы понесенных судебных расходов.
Решением суда первой инстанции от 29.04.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил взыскать с ответчиков солидарно в пользу истца основной долг, расходы по госпошлине в заявленном размере, неустойку и расходы на оплату услуг представителя — в части. В удовлетворении остальной части заявленных истцом требований было отказано.
Не согласившись с принятым решением, ответчик (общество-покупатель) обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить в части взыскания с ответчика в пользу истца суммы основного долга по договору купли-продажи в размере 1739172,27 руб., в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.
Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, поскольку материалами дела подтверждается, что ответчик заблаговременно получал копии определений о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении судебного заседания, о чем свидетельствуют уведомления с отметками о вручении.
Кроме того, определением от 25.02.2009 суд первой инстанции предлагает ответчикам представить доказательства оплаты по договору купли-продажи.
На предварительное судебное заседание в суде первой инстанции ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте проведения судебного заседания, не явился, доказательств оплаты по договору не представил. На основании согласия истца (при отсутствии надлежащим образом извещенных ответчиков) и в соответствии со ст. 137 АПК РФ суд завершил предварительное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом предварительного судебного заседания с переходом к рассмотрению дела по существу от 19.03.2009. В судебное заседание
20.04.2009 и 22.04.2009 ответчик также не явился, каких-либо документов в обоснование своей позиции не представил.
Доказательств уведомления истца о произведенной оплате поставленного товара ответчик не представил. Ответчик имел также возможность представить в суд первой инстанции доказательства уплаты суммы долга. В суд апелляционной инстанции ответчик представил платежное поручение без отметки банка о списании со счета данных средств.
Кроме того, ответчик представил выписку банка за 13.04.2009, которой подтверждается, по мнению ответчика, списание денежных средств с расчетного счета по платежному поручению в размере 1739434,75 руб. При этом доказательств невозможности представления указанной выписки в суд первой инстанции ответчик не представил.
Суд апелляционной инстанции посчитал, что обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, что им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда, отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции.
Суд кассационной инстанции отменил постановление апелляционного суда, сославшись на то, что апелляционный суд, не принимая дополнительное доказательство, не учел факта нахождения ответчика в Самаре.
В указанном примере суд кассационной инстанции оценил факт удаленности местонахождения ответчика от суда как причину невозможности представления доказательства в суд первой инстанции. Вместе с тем суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции по настоящему делу, исходил из того, что ответчик не доказал уважительный характер причины непредставления доказательств в суд первой инстанции.
Можно сделать вывод, что правоприменительная практика арбитражных судов Москов ского округа, сложившаяся по вопросу оценки допустимости дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции в связи с невозможностью их представления в суде первой инстанции, не всегда однозначна.
Второе требование: причины непредставления доказательства в суд первой инстанции должны быть расценены судом апелляционной инстанции как уважительные.
Постановление № 36 разъясняет, что подразумевается под уважительностью непредставления доказательств в суд первой инстанции. Согласно п. 26 этого Постановления
«к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного
заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств».
На практике арбитражные суды не ограничиваются указанными обстоятельствами, признавая уважительными и другие причины, когда возможность представления доказательств не зависела от лица: доказательство существовало на момент рассмотрения дела, но сторона не знала об этом; суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о неотносимости или недопустимости конкретного доказательства, неправомерно отказав в его истребовании или исследовании, и др.17
Между тем в правоприменительной деятельности арбитражных судов пока не сложился единый подход, позволяющий однозначно относить те или иные случаи непредставления доказательств в суд первой инстанции к уважительным.
Например, из обстоятельств дела № А40-37493/08-102-377 следует, что общество
просило взыскать с другого общества
долг и пени по договору на оказание
транспортно-экспедиционных услуг, в котором истец является экспедитором. Требования истца мотивированы тем, что им
оказаны услуги, которые оплачены лишь
в части, что подтверждается заявками на
перевозку и товарно-транспортными накладными. Ответчик не отрицает получение продукции грузополучателем, но полагает, что представленные истцом документы не подтверждают того обстоятельства, что перевозка осуществлялась работником истца или по доверенности истца.
Решением суда первой инстанции от 27.10.2008 в удовлетворении иска было отказано в полном объеме.
Суд апелляционной инстанции удовлетворил требования истца, приняв доказательства, подтверждающие выполнение экспедиционных услуг. Принимая данные доказательства, апелляционный суд сослался на объяснения истца о том, что его представитель опоздал на судебное заседание суда первой инстанции, поэтому документы, обосновывающие требование, вынужден был передать через канцелярию суда.
Отменяя судебный акт апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал, что опоздание представителя истца в судебное заседание первой инстанции, закончившееся принятием решения по делу, не может быть признано обстоятельством, обосновывающим невозможность представления доказательств в суд первой инстанции, а свидетельствует о нарушении истцом норм процессуального права. Истец не выполнил требований арбитражно-процессуального законодательства о представлении доказательств, обосновывающих исковые требования, до начала судебного заседания.
Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в апелляционный суд, который, повторно рассмотрев дело, отказал в удовлетворении иска. Судебным актом суда кассационной инстанции постановление апелляционного суда, принятое при повторном рассмотрении дела, оставлено без изменения.
17 И.В. Решетникова полагает, что арбитражные суды апелляционной инстанции зачастую злоупотребляют возможностью приобщения к делу дополнительных доказательств, делая это без учета наличия уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции. См.: Решетникова И.В. Указ. соч.
Помимо относимости и допустимости дополнительных доказательств арбитражные суды апелляционной инстанции в ряде случаев разрешают вопросы о подлинности доказательств, представленных в суд первой инстанции. Такая ситуация имеет место, когда лицо, участвующее в деле, подает заявление о фальсификации доказательства в ходе рассмотрения апелляционной жалобы. Указанное заявление само по себе не связано с представлением дополнительных доказательств, и в этом смысле положения ч. 2 ст. 268 АПК РФ к нему неприменимы. Однако заявитель преследует цель опорочить доказательство, положенное в основу решения суда первой инстанции, и в этом смысле его рассмотрение должно происходить с учетом правил о представлении доказательств.
АПК РФ не устанавливает для суда апелляционной инстанции обязанности по рассмотрению такого заявления. Ясность в разрешении указанного вопроса внесена Пленумом ВАС РФ, который в п. 26 Постановления № 36 указал, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.
Вместе с тем практика рассмотрения судами заявлений о фальсификации доказательств (в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной и кассационной инстанций) носит не всегда однозначный характер.
По делу № А40-62213/09-76-261 ЗАО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных актов налогового органа. Решением суда первой инстанции от 17.08.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, требование общества удовлетворено.
Суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции, направив дело на новое рассмотрение в апелляционный суд, указав следующее.
Как следует из материалов дела, налоговый орган подал суду апелляционной инстанции заявление о фальсификации доказательств. Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в его удовлетворении, ссылаясь на то, что инспекция не была лишена возможности сделать такое заявление в суде первой инстанции и должна раскрыть доказательства до рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.
Суд кассационной инстанции сделал вывод, что отказ не соответствует ст. 161 АПК РФ, которая не предусматривает возможности отказа в рассмотрении заявления о фальсификации по указанным основаниям. Поскольку расширенная выписка из ЕГРЮЛ с данными паспорта свидетеля была представлена и заявление о фальсификации доказательств были поданы суду апелляционной инстанции, дело направлено на новое рассмотрение в этот суд.
Аналогичная практика существовала и ранее (дело № А40-3533/07-134-23).
Разрешая указанный спор, суд кассационной инстанции основывает свои выводы на требованиях норм ст. 161 АПК РФ и отсутствии в АПК РФ норм, позволяющих суду апелляционной инстанции отказать в рассмотрении заявления о фальсификации доказательства на том лишь основании, что оно не было подано в суд первой инстанции.
В то же время по делу № А40-50250/08-23-448 в судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство о фальсификации актов выполненных работ и подписи на доверенности.
Суд апелляционной инстанции отказал в рассмотрении этого заявления, что отражено как в протокольном определении, так и в постановлении, сославшись на разъяснения, данные в п. 26 Постановления № 36, согласно которым отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, поскольку это нарушает требования ч. 3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.
Суд кассационной инстанции оставил постановление апелляционного суда без изменения, указав, что ответчик был извещен судом о месте и времени рассмотрения дела в суде первой инстанции и мог заявить ходатайство о фальсификации.
Наличие подобных не совпадающих в мотивировочной части постановлений требует установления единства в правоприменительной практике в соответствии с позицией, сформулированной ВАС РФ в Постановлении № 36. Анализ практики представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции показывает, что основной проблемой, с которой сталкиваются суды Московского округа, является различное толкование положений ст. 268 АПК РФ и п. 26 Постановления № 36, регламентирующих порядок принятия арбитражным апелляционным судом дополнительных доказательств.
Частями 2—4 ст. 268 АПК РФ для лиц, участвующих в деле, предусмотрены серьезные ограничения по представлению доказательств в суд апелляционной инстанции. К общим правилам относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе законодатель добавил ряд специальных требований применительно к рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции, установив, что для принятия и оценки по существу дополнительного доказательства необходимо наличие совокупности следующих обстоятельств:
● отсутствие у лица, участвующего в деле, возможности представить данное доказательство при рассмотрении дела в суде первой инстанции;
● уважительность причины непредставления доказательства в суд первой инстанции.
Безусловно положительной является практика суда кассационной инстанции, направленная на исключение случаев, когда вступившие в законную силу судебные акты нижестоящих судов отменяются в кассационной инстанции исключительно с целью повторного рассмотрения дела нижестоящими судами (в том числе из-за неизвестных судам первой и апелляционной инстанций доказательств) без учета предпринятых нижестоящими судами усилий, направленных на выяснение обстоятельств дела, а также без оценки действий сторон процесса применительно к положениям ч. 1, 4 ст. 65 АПК РФ.